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论区际司法协助中的公共秩序保留――以澳门和内地间的司法协助为例

  2.保护当事人合法利益,促进两地交往原则
  公共秩序保留的适用实质上人为地阻断了司法协助的进行,使得跨法域案件无法顺利进行,往往会损害案件当事人的合法利益,从而不利于两地的往来。从保护当事人合法利益,促进两地交往原则出发,就要求更加审慎地适用公共秩序保留,为其限定严格的条件和范围;同时,公共秩序保留的适用应以维护本法域的独立自治和根本利益为目的,而不应成为片面保护地方私利的手段。
  3.平等协商原则
  依照《澳门特别行政区基本法》第93条的规定,澳门与内地间的司法协助应当通过协商的方式来解决。[18]平等协商是解决区际司法协助及其有关问题的基本方式,[19]因此,在进行区际司法协助过程中,一方为另一方提供司法协助可能明显违反其根本利益,需要适用公共秩序保留时,应当首先寻求通过平等协商的方式解决问题,而不是动辄适用公共秩序保留拒绝提供司法协助。
  (三)公共秩序保留“限制适用”模式的实际运作
  1.“公共秩序”的界定
  公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,从来没有学者对此做过成功的界定。[20]但是考虑到区际司法协助中“公共秩序”保留的特殊性,为使公共秩序保留制度在区际司法协助实践中有效运行,避免公共秩序保留被滥用,笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单定性。
  区际私法下的公共秩序应当是一法域在特定时期内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益。它可以表现为一法域法律制度的基本原则以及诸如宪法刑法、警察与公共治安法、财政法和税法之类的强行法。[21]但并不是一法域所有的强制性规范都属于“公共秩序”的范畴,应当区分“法域内公共秩序”和“超法域公共秩序”,[22]前者,如关于婚龄的规定,只适用于纯法域内部的法律关系,而不能成为超法域法律关系中的公共秩序。因此只有“超法域的公共秩序”才是区际法律关系中的公共秩序。
  另外,区际“公共秩序”不能违背“一国两制”和国家宪法和澳门基本法,不能与国家主权、安全和根本利益相冲突。


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