匆忙得出这一结论是草率的。因为我们没有解决两个问题:1、刑事侦查措施是具体行政行为吗?2、其他的法律没有明确将刑事侦查措施排除在行政诉讼受案范围之外吗?前一个问题我们先在这里存而不论留待后论,本节的目的是在假定第一个问题为真的前提下讨论。第二个问题是本节要讨论的重点——因为本节的标题和主旨就是在现有的法制框架内讨论目标规定的合法性问题。有没有法律明确规定将刑事侦查措施排除在行政诉讼受案范围甚至法院的司法审查范围之外呢?我们联想到和
行政诉讼法配套的
国家赔偿法,
国家赔偿法可以看成是(在行政赔偿方面)
行政诉讼法的“后续法”——其解决在具体行政行为在经过行政诉讼程序被确认违法之后的相对人权益补救问题。
国家赔偿法同样规定了刑事侦查措施违法造成公民权益损害的国家赔偿责任,但我们遍寻法条没有发现类似于
行政诉讼法的“刑事侦查措施违法确认法”。确认刑事侦查措施违法的程序条款被和赔偿条款一起规定在
国家赔偿法中。
那么,
国家赔偿法又是如何规定对违法刑事侦查措施的确认程序的呢?该法第
十三条第三款明确规定:刑事“赔偿请求人请求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出”;“赔偿义务机关”在该法第
十九条中规定为“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关”、“作出拘留决定的机关”、“作出逮捕决定的机关”等。由此可见,我国国家赔偿法把确认刑事侦查措施违法与否的权力保留给了作出刑事侦查措施的机关。
国家赔偿法进一步规定,赔偿请求人对赔偿义务机关不确认的行为有权申诉。赔偿请求人对不予赔偿的决定和赔偿数额持有异议可以而且只能向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。可以得出一个结论:我国的现行制定法框架把解决刑事侦查措施是否合法的裁判权力保留给了作出该行为的有关机关和这些机关的内部系统。
如果我们跳出
行政诉讼法的框架,在一个更宽广的视域中考察所论规定的合制定法的问题,我们就可以发现,最高人民法院作出这样的司法解释是符合先行制定法框架的。那些用是否合制定法的方式来挑战该规定是站不住脚的。解决了第一层次的问题,我们就要进入一个更深入的层次——对该规定背后法学理论的拷问。