刑事侦查措施的行政诉讼救济—拷问98条解释第一条第二款第（二）项
石明磊
【摘要】本文针对98条解释中有关将刑事侦查措施排除在行政诉讼受案范围的规定，拷问了这一规定的制定法依据、法理依据和区分的技术可能性。得出了虽然该规定符合制定法框架但其理论依据是不能成立的，并且，这种区分在实际中也是难以操作的，特别是这种区分不利于保护公民、法人和其他组织合法权利的结论。指出应当把刑事侦查措施纳入行政诉讼的受案范围，建构对刑事侦查措施的司法审查机制。
【关键词】刑事侦查行为、行政诉讼受案范围
【全文】
随着我国刑事诉讼法研究的进一步深入，特别是由于在刑事侦查实践中所暴露出来的大量侵犯公民 合法权利事件的屡禁不止，如何对刑事侦查措施进行法律上的规范并对由此导致的侵权进行救济成为了法学界研究的焦点和热点。在这些研究成果当中，主张把刑事侦查措施纳入司法审查的观点成为了重要的一极。 毕竟司法审查从理论上来看是最严厉也是最中立的一种审查方式，通过司法进行救济实现正义是任何一个法治国家的必然选择。特别是，由于执行刑事侦查措施的公安机关具有行政机关的属性，从权力性质考虑，侦查权也是行政权的行使方式， 法学家主张把刑事侦查措施纳入行政诉讼的途径进行救济，即当被执行刑事侦查措施的当事人对该措施不服可以以采取措施的机关为被告提起行政诉讼。
但当我们用这个理论的图景来关照中国现实法制生活时，却遇到一个明确的阻碍：最高人民法院在98条解释中用明确规定的方式把刑事侦查措施排除在行政诉讼的受案范围之外。很明显这一规定是以这样的理论假定为前提的：违法刑事诉讼侦查措施和违法行政行为是有区别的而且在司法上这两者之间也是可以作到区分的。那我们不仅要问这样的问题：违法刑事侦查措施和违法行政行为是否有区别？有何区别？由于
刑事诉讼法研究和行政法学研究的人为分离，使得这一边缘性问题没有得到很好研究。本文拟从刑事诉讼法学和行政法学研究的视角对这一问题进行分析，对这一条文及其背后的理论预设进行拷问。我们相信不管人们是否赞成把对刑事侦查措施不服的案件纳入行政诉讼的审理轨道，这样的研究都是有意义的。因为作为一项求知性探索，或许会给我们带来“别开洞天”的收获。
一、是否“合法”：制定法框架下的考察
