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功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动——最密切联系原则再认识

  (二)最密切联系原则之不同立法模式【32】
  1、功能主义国际私法观为主导的模式(美国)
  功能主义国际私法观在美国目前还是占据主流地位,这从《第二次冲突法重述》中关于最密切联系原则的解释可以看出,其第6条规定法官在进行法律选择,判断何地的法律是最密切联系的法律时,要考虑“州际和国际制度的需要;法院地的有关政策;在决定特别问题时其他有利益州的有关政策及其相应利益;公正期望的保护;构成特别法律领域的基本政策;法律的确定性可预见性和统一性;法律易于认定和适用。”【33】综合“革命”的各派学说所总结出的这七条联系因素,并不强调其先后优先顺序排列,相反起草者只希望法院在冲突法的不同领域分别有针对性的对某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判断,即赋予法官以充分的自由裁量权,以求实现所选择出的实体规则的具体个案功能,达到功能主义所追求的目标。
  2、概念主义国际私法观为主导的模式(大陆法系国家)
  第一,以最密切联系原则作为冲突规则的一般原则。以奥地利为代表,在其国际私法典中第1条便开篇名义地提出以最密切联系原则为其法典的普遍性原则,最密切联系原则有着一般指引的意义。其规定:“与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规(冲突法)所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则。”这条规定明确指出,最密切联系(最强联系)原则是整个奥地利法规的基础,法规在确定每一项法律适用时都体现了这一原则。
  第二,以最密切联系原则作为冲突规则的补充原则。以瑞士为代表,其在立法之初便考虑到法律本身固有的滞后性,为了防止这一缺失可能带来的不利后果,在立法时便早先为之预留余地,其在《瑞士联邦国际私法典》的第15条的例外规范中规定如下:1)、如果从全部情况来看案件显然与本法指定的法律有很松散的联系而与另一法律却有密切得多的联系,本法所指定的法律即例外地不予适用。2)、前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用。可以发现,瑞士的做法是界于美国与奥地利之间的,较为合理的处理了稳定与灵活的矛盾,形成较为客观的统一。
  第三,将最密切联系原则作为一个具体的冲突规范。如中国《合同法》第126条第2款的规定:“涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同具有最密切联系的国家的法律。”此外还有《民法通则》第145条、《海商法》第269条等类似模式的规定。在这种立法模式中,最密切联系被当作一个连结点而使用。
  三、功能主义与概念主义之互动:最密切联系原则于当代国际私法之意义
  首先,最密切联系是功能主义的产物,其本身是一个不确定概念,其外延界定是一个浮动框架,有着弹性的伸缩机制,与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定,相对固化的双边或单边冲突规则相比,前者的灵活性优势明显,其突破了条块局限,为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件,从而也在一定程度上促进了法律的公正性实现,有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。在当代社会这样一个发展迅速的环境中,各种新问题、新矛盾层出不穷,而面对这些不断涌现的问题仅以传统的单一、封闭体系来解决问题,缺点是显而易见的,社会发展的动力便在于不断的变革,“变则通”,最密切联系原则便是对传统的变革,在面对具体个案中个别、例外的情形,旧有的连结点指引相关的准据法将导致案件处理不恰当的情况下,最密切联系原则的运用便提供了较好的解决方法,最有可能实现法律公平正义的秩序追求。
  其次,在最密切原则的具体运用、法律选择的过程中,主要依赖于法官的司法判断,这就赋予了法官极大的自由裁量权,使得法官能在整个案件的审判过程中充分运用其司法实践积累的经验与法律逻辑思维,本着法律公平正义理念来实现法的社会价值能动追求,这一特色是受最密切联系原则的产生地——美国的判例法特征影响的。因为在英美法系国家中,注重于司法审判的实践,判例也成为其司法制度的正式渊源,为司法审判所援引,在他们看来,司法审判过程不仅是一种简单的机械法律条文运用操作过程,而且为法官在法律精神指引下运用法律进行再创造性劳动提供可能。【34】正是基于这一观念,最密切联系原则也得以在其国内最先予以确立并为司法审判所运用,成为对旧有概念主义国际私法的突破。


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