3、折中说。这种观点认为虽然婚内强奸符合强奸罪的本质特征，但由于夫妻关系的特殊性，所以应予区别具体情况来处理。“一、丈夫如果在无别人帮助，只在夫妻二人在场的情况下，强行同妻子发生性关系，且次数较少，则即使手段有点过火，也不宜以犯罪论处；二、丈夫教唆或者帮助别人强奸，应以犯罪论处；三、丈夫错把妻子当作其他妇女而强行奸淫的，应以强奸罪论处；四、丈夫在他人协助下，众目睽睽之下强行与妻子发生性关系的，应以强奸罪论处。”[6]《刑事审判参考》所载20号案例的观点实际上也是采用了折中说。这种观点的主要论据就在于婚内强奸是一种特殊类型的强奸，故应该区别对待。另有一种观点认为，在当前的现实背景下将婚内强奸不做犯罪处理是一种无奈但却是理性的选择[7]，实质上也是采折中说。
三、对婚内强奸以强奸罪定罪量刑的反思
尽管有关婚内强奸是否构成强奸罪的争论还很激烈，但就总体而言肯定说明显占了优势（严格来讲折中说也可归入肯定说，因为它与肯定说的主要差别在于处理的区别对待，其前提也是肯定婚内强奸属于强奸）。由最高人民法院刑事审判一庭主办的具有指导性意义的权威刊物《刑事审判参考》在1999年第3辑发表的有关婚内强奸的案例，采用了可以定强奸罪的倾向性意见。[8]司法实践中，一些地方的法院也已经开始以强奸罪对婚内强奸行为定罪量刑。我们认为这种做法是值得商榷和反思的。
（一）
刑法应该严格恪守谦抑的原则，避免对市民社会领域的过度干预。
我国正处在二元社会结构之中，传统的政治
刑法正向市民刑法转变。市民刑法的一个基本要义是抛弃刑法万能的思想，恪守谦抑的价值准则，避免公权力向市民社会领域的过度干预。在市民刑法的构建进程中应该倡导刑法的民法化，尽量用民事手段等非刑罚的方式处理社会纠纷，刑罚手段始终应充当最后堤坝的作用。[9]婚姻是典型的市民社会的私域，对婚内强奸行为以强奸罪定罪量刑与现代市民刑法的基本精神明显相悖。北京大学法学院教授贺卫方也认为，婚姻是感情和“性”水乳交融的私人生活领域，应由人民自我安排，国家权力不应对婚姻家庭这个私人生活领域过度干预，否则，它会破坏整个社会自我调解的能力。
刑法对私域的介入应该慎之又慎，在理论界及司法部门尚对罪与非罪的争论尚无明显的结论、谁也说服不了谁时，司法实践中应该遵循类似于疑罪从无的原则处理，而不应断然以强奸罪定罪量刑。
