未决羁押制度法治化水平的低下，首先与中国的宪政制度有着直接的联系。从根本上说，未决羁押直接涉及到对公共权力机构剥夺个人自由行为的法律控制问题。这并不是一般意义的法律问题，而是一个重大的
宪法问题。中国
宪法在第二章中对公民的基本权利作出了较为详细的规定，并有类似“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”这样的条款。但如果出于维护治安、侦查犯罪行为的需要，公安机关、检察机关不得不对公民的自由加以剥夺，从而造成“法律授权下的侵犯”，
宪法又如何对此加以规范和限制呢？对于这一问题，
宪法除了对逮捕的批准、决定和执行权力加以分离以外，没有作出其他任何明显的限定。
更进一步地说，如果基于法定的事由，某一公民的自由不得不受到剥夺，
宪法能否从实体构成上对这种官方剥夺行为确定明确的限制性条款，规定明确的限制性原则？例如，剥夺公民自由要不要严格依据法律的明确授权？究竟由哪一机构指定的法律才能作出这种授权？在剥夺公民自由时要不要贯彻必要性或比例性原则，以防止使公民自由受到无谓的剥夺？另一方面，剥夺公民自由的官方行为，究竟应由法院授权，还是由检察机关和法院共同授权？对于被剥夺自由的公民，
宪法应从那些角度确定必要的救济途径？尤其是，被剥夺自由的公民能否将官方剥夺自由这一事项诉诸司法机关，从而获得司法救济的机会？
这些问题显然在中国
宪法中被普遍忽略了。作为现代民主政治和法治国家的基础，任何公共权力限制个人基本权利的行为都必须受到严格的法律限制。对于所有公共权力机构而言，未经法律明确授权的行为，尤其是涉及到剥夺公民权利和自由的行为，都应属于被禁止的。而在法律授权下的剥夺权利行为，也必须体现公平、正义的理念，使其侵害公民权利的程度符合有关的正当目的，并与公民违法上犯罪行为的严重程度相适应。同时，必须从程序上限制公共权力，将其剥夺公民自由的行为纳入司法审查的轨道，并给予被剥夺自由者以寻求司法救济的机会。为此，在被羁押者通过普通程序获得司法听审之余，
宪法还必须具有“可诉性”或“可救济性”，以便在公民用尽普通救济渠道之时，能够将争议诉诸
宪法裁判机构，使其合宪性问题获得最终的司法审查。
很显然，在中国未决羁押的法律控制问题上，
宪法限制和
宪法救济的缺失属于非常重大但又十分困难的法治课题。中国的
宪法本身不具有可诉性和可救济性，
宪法很难成为法院裁决的直接法律依据；
宪法也没有对公民基本权利和自由的官方限制，确立明确的控制性原则；国家没有建立专门的
宪法裁判机构，使得违宪审查一直是中国法治中遥不可及的理想。在这种情况下，对未决羁押的控制将很难具备
宪法上的依据，也因此丧失了最为坚实的宪政基础。
从其他国家的法治经验来看，建立在民主和法治原则基础上的现代未决羁押制度，必须具有基本的宪政基础。例如，原联邦德国在摆脱了纳粹统治之后，在基本法中确立了比例性原则和司法审查原则，建立了
宪法法院和违宪审查制度，这就为未决羁押制度的改革奠定了
宪法基础。因此，诸如羁押理由的确立，逮捕与羁押的分离、司法复审机制的设定、羁押期限的限制等具体制度设计，无一不建立在基本法体现的法治原则的基础上。日本在“二战”结束之后，在1946年制定的现行
宪法中确立了一系列保障刑事被告人权利的条款，如正当程序原则、有关强制处分的令状主义、禁止拷问及残酷虐待的刑罚、不被迫自证其罪的特权等，其中与未决羁押有关的
宪法原则为令状主义。日本法中的逮捕前置主义、羁押质问程序、羁押救济程序等，都是以令状主义为基础而建立的。
或许，未决羁押制度的真正改革，必须从宪政改革中寻求基本的法律资源。而要使未决羁押制度更符合法治原则的精神，就必须引入真正意义上的司法审查机制，重新设计警察权和检察权，使司法裁判权从实体领域，扩展到羁押合法性等程序方面的事项。而这些都会涉及到司法体制的重大变革。中国未决羁押制度的前途和出路，也恰恰就在这里。
改革中国未决羁押制度的第二个困难，是司法权的功能定位问题。在中国目前的司法体制中，法院尽管名为国家审判机关，但所从事的主要是实体性的司法裁判活动。法院审判的对象主要是刑事被告人的刑事责任问题、民事争端的责任归属问题、行政案件中行政处罚的合法性问题等。在刑事诉讼中，法院不参与审判前的诉讼活动，而只是在法庭审判阶段审查被告人是否有罪，并对有罪的被告人科处刑罚。但对于一系列的程序问题，如被告人是否受到刑讯逼供，公诉人提出的证据是否具有法律资格，警察实施的某一搜查、扣押、窃听行为是否合法，所获取的证据是否具有可采性等，
刑事诉讼法没有建立专门的程序性裁判机制，法院也很少就此举行专门的司法裁判活动。至于刑事拘留、逮捕、逮捕后的羁押是否具备合法性，法院也从来不对此作出司法审查和司法裁判。可以说，中国刑事诉讼中除了有针对被告人刑事责任问题的实体性裁判活动以外，并没有建立任何针对羁押合法性的程序性裁判机制。于是，与最为原始的纠问式诉讼相似，中国刑事诉讼中的司法裁判仍保持了古老的“法官审被告”形式，至于现代法治社会中普遍建立的“被告申请法官审查羁押合法性”的诉讼形态，则根本没有建立，也未能从古老的诉讼形态中进化出来。
在1989年中国建立行政诉讼制度以来，尽管行政机关所作的行政处罚决定可以通过相对人行使起诉权而被纳入司法审查范围中来，但警察、检察官在刑事诉讼中实施的强制性调查、强制措施等追诉行为，却一直未能成为司法审查和司法裁判的对象，也不属于行政诉讼的“受案范围”。结果，对于刑事追诉中发生的一系列违法行为，如刑讯逼供、违法取证、超期羁押等，嫌疑人、被告人即使向法院提出权利救济申请，法院也几乎从不启动像行政诉讼那样的司法审查程序。这就使中国未决羁押制度的改革面临一种尴尬的困境：中国目前法院的司法裁判权能延伸或扩大到羁押合法性问题上吗？
改革未决羁押制度的第三个困难，在于中国公安机关拥有超强势的法律地位。如前所述，公安机关既是主要的犯罪侦查机关，又是负责维护社会治安的行政机关。作为治安行政机关，公安机关拥有包括劳动教养、收容教育、行政拘留等在内的一系列行政性羁押权；作为侦查机关，公安机关在享有一系列强制性侦查权的同时，还拥有独立实施除逮捕以外其他强制措施的权力，在留置、刑事拘留、逮捕后羁押的延长等方面可以直接作出相关的决定。无论在治安行政领域，还是在刑事侦查范围内，公安机关在剥夺公民的人身自由方面都拥有自我授权、自我审批的权威。可以说，在剥夺公民人身自由方面，警察权的司法化和强势化是中国迈向法治国家的最大障碍之一。
其实，改革未决羁押制度的核心就是将未决羁押的授权、审查、救济等诸多环节逐渐纳入司法权的控制之下。这几乎是在未决羁押控制方面提高法治化水平的必由之路。但是，警察国的法制实践以及公安机关对所有在控制羁押方面非行政化的改革努力所持的抵制态度，足以显示出未决羁押制度的改革要遭遇到的困难。
改革未决羁押制度的第四个困难，是检察机关具有特殊的司法机关地位。在以前的研究中，笔者曾认为公检法三机关之间存在着“流水作业”的法律关系[xxii]，因为它们在各自负责的领域里都在行使着通常只有司法机构才能行使的权力，并以大致相似的方式共同实现“
刑事诉讼法的任务”。不过，检察机关所具有的“法律监督”地位，使得它还不完全是一个流水线上的操作员，而实际充当着“监督流水作业状况”的角色。根据书面法律的规定，检察机关有权对侦查活动的合法性进行监督。具体到留置、刑事拘留、逮捕、逮捕后的羁押等问题上，检察机关有责任保证这些涉及到未决羁押措施适用的行为符合
刑事诉讼法的规定。尤其是对于公安机关的逮捕行为，检察机关还拥有审查批准的权力。这就意味着公安机关只能向检察机关申请逮捕，而不能自行授权逮捕行为，在逮捕的实施问题上实际存在着一定的“司法审查”活动。这种“司法审查”甚至还被视为检察机关对警察侦查活动加以制约的最有效手段。
当然，从法律实施的实际效果来看，检察机关对其自行采取的未决羁押措施是不存在什么“法律监督”的，因为所谓的“自我监督”不过是一种“神话”，属于一种制度设计上的“乌托邦”。至于检察机关对公安机关留置、刑事拘留以及延长拘留期限行为的监督，由于不存在法定的纠正违法的手段和权威，因此在司法实践中早已名存实亡。
更为严重的问题是，检察机关对逮捕和逮捕后延长羁押期限问题的审批权，显示出在未决羁押问题上存在着一定的司法审查机制，但是，这种司法审查并不具有最起码的中立性和超然性，并经常由于其倾向于刑事追诉而忽略了被羁押者的权利。这一问题已在本文中多处得到分析。笔者在此所要着重指出的是，由于在未决羁押上存在着检察机关的“司法审查”，因此任何旨在引入真正意义上的“司法审查”的改革努力，几乎都会在正当性上面临着较大的理论障碍。有人会非常肯定地辩解说，在羁押合法性问题上并不是没有任何司法控制的，检察机关就是负责控制羁押的司法机关，而这还与属于其法律监督地位的重要体现；至于司法实践中对羁押控制不力的问题，实际属于“执行中的问题”，而不是“制度设计上的问题”。但是，从人类的基本宪政经验来看，能够担当控制公共权力使命，从而为个人权利提供司法救济的只有司法裁判机构，而不会是那种以惩治犯罪为己任的检察机关。从比较法的角度来看，大陆法国家的检察机关通常对警察有一定的控制权，但这种控制通常更带有公诉制约侦查的意味，具有将侦查纳入公诉轨道的目的，真正负责司法授权、司法审查并提供司法救济的机构，几乎都是法官或者法院。
或许，检察机关法律监督地位的存在，在相当程度上阻碍了中国司法审查机制的建立。不破除检察机关控制羁押合法性的“神话”，我们在未决羁押的法律控制上就不可能实现诉讼形态的回归，更无法引入真正意义上的司法审查制度。
改革未决羁押制度的第五个困难，是中国目前存在着“口供中心主义”的侦查模式和“侦查中心主义”的诉讼构造。由于侦查存在着人员素质低下，装备落后，技术含量不高以及观念陈旧等多方面的问题，因此公安机关、检察机关普遍存在着依赖口供的现象。获取嫌疑人的有罪供述，已经成为侦查人员破案的捷径，成为收集有罪证据的源泉。而要有效地获取嫌疑人的有罪供述，就不能让他们大量地获得人身自由，或者被采取取保候审等非羁押性措施，而不得不剥夺其人身自由。这样，未决羁押的广泛运用以及羁押期限的无限延长，对于侦查人员获得口供及其他有罪证据就属于必要的“诉讼保证”了。
