在中国
刑事诉讼法中，不仅未决羁押的最高羁押期限没有受到明确的限定，就连每一诉讼阶段的羁押期限也没有一个“最高羁押期限”。因为无论是刑事拘留还是逮捕后的羁押，都有大量的延长情形。这种反复实施的羁押延长，动辄一两个月，其根据主要是保证侦查活动的开展，而不论嫌疑人是否有逃跑、毁灭证据、再犯新罪等方面的嫌疑。而在审查起诉和审判阶段，羁押干脆没有任何期间限制，而完全依附于办案期限。与此同时，几乎所有可能判处有期徒刑以上刑罚的案件，无论嫌疑人、被告人被指控犯有什么样的罪行，也无论他将来可能被判处什么样的刑罚，在逮捕后的羁押期限上没有任何法定的区别对待。这不禁令人感到：一个可能被判处3年有期徒刑的被告人，与一个被判处死刑的被告人，在逮捕后的羁押期限上完全可能没有任何区别。如果按照罪刑相适应原则作一类比的话，这就意味着一个故意杀人犯与一个过失交通肇事犯被科处大体相似的刑罚。很显然，这违背强制措施适用上的相适应或成比例原则，不符合最基本的公平、正义理念。
以上评价主要是针对羁押的必要性、成比例性等实体问题作出的，但比例性原则在中国未决羁押的适用程序上也同样没有得到体现。例如，在逮捕后的羁押被延长期限时，负责审查的检察官只需考虑是否存在案件重大复杂、侦查面临困难这一因素，而无须查明羁押理由是否继续存在；审查起诉和审判阶段的羁押根本就没有专门的适用程序，也当然就谈不上羁押理由和羁押必要性的审查了；无论是逮捕后的羁押还是审查起诉、审判阶段的羁押，都没有给予被羁押者提供司法救济的有效途径，使得羁押的理由和必要性无法得到持续不断的审查……这些问题最终所造成的是羁押不再成为达到羁押目的的手段，而本身就变成了一种目标；羁押的理由和必要性很难受到严格的、持续的审查和关注，使得羁押始终存在滥用的可能性。因此，未决羁押和审判阶段的羁押一样，都不再成为强制措施适用上的例外，而得到最大程度的适用；未决羁押一旦适用，也不再受到节制，而是无限地延长羁押期限，而不考虑剥夺嫌疑人、被告人人身自由的必要性。
（四）羁押对追诉活动的依附化
在中国审判前阶段，包括刑事拘留、逮捕在内的强制措施与搜查、扣押等专门调查工作一样，都属于侦查行为的有机组成部分。但如前所述，无论在实体构成还是适用程序上，未决羁押与刑事拘留、逮捕都没有实现严格的分离；从审查起诉阶段开始，羁押期限又与办案期限没有明显地分离。结果，羁押严重地依附于刑事追诉活动，而不具有独立的、封闭的司法控制系统。
在中国，刑事拘留、逮捕、逮捕后羁押期限的延长等事项，完全由公安机关、检察机关以行政性审批的方式加以审查。这种审查既不由不承担刑事追诉责任的司法官员主持，也不按照司法程序的基本要求进行运作，它最终必然成为保证侦查、起诉成功的手段，而不具有最低限度的正义性。如果说由公安机关负责人士所作的内部审批注定会流于形式的话，那么对于公安机关提出的逮捕和延长羁押申请，检察机关就能够作出公正的审查了吗？答案恐怕是否定的。且不说检察机关本身就是一个侦查机关，在其自行侦查的案件中，所有审批都变成了本机构内部的自我审查行为。即使在公安申请、检察审批的案件中，由于检察机关本身就是公诉机构，对于刑事追诉的成功始终负有责任并怀有兴趣，因此即使它真的负起审查羁押条件的责任，也是按照刑事追诉的要求进行的，而不可能过多地从保障人权、维护个人自由的角度考虑问题。再加上检察机关采取的是行政式的审批方式，不举行由控辩双方参与辩论的对审程序，并与被羁押者、辩护律师有着职业上的利益冲突，因此这种审批的有效性就更大打折扣了。
羁押对追诉活动的依附性还体现在其他一系列方面。例如，刑事拘留、逮捕以及逮捕后羁押的延长，一方面以存在重大犯罪嫌疑为理由，另一方面又将保证侦查活动的顺利进行作为主要的目的。这种羁押理由的设计在相当程度上考虑了侦查的需要。又如，执行未决羁押的场所一律设置在公安机关控制下的看守所，这就使嫌疑人、被告人在法院生效判决宣告之前，将一直受到警察的安排、管理和处置。
至于审查起诉、一审、二审阶段的羁押，由于连最起码的审批程序都不存在，而完全与诉讼的进程保证一体的格局，就更依附于刑事追诉活动了。表面看来，一审、二审阶段的羁押与审查起诉阶段有所不同，它们在持续的期限上与审判所需要的期限相同，因而似乎更多地依附于审判的进程，而不是刑事追诉的需要。但实际上，一审程序本身就包含着支持公诉活动，而二审在一定程度上也是支持公诉活动的一种延续。况且，审查羁押的合法性问题向来属于检察机关的责任，而一般不是法官工作的一部分。一审和二审阶段的羁押与审查起诉阶段的羁押一样，都是逮捕后羁押状态的继续延伸。因此，羁押即使发生在审判阶段，也与刑事追诉达到成功有着极为密切的联系。从法官的角度来说，羁押可以是审判活动的需要；但从支持公诉的检察官的角度来说，审判阶段的羁押与审判前的羁押一样，都是保证刑事追诉成功的保证。
羁押对刑事追诉的完全依附化，对于在羁押控制上贯彻法治原则构成了严重的障碍。一方面，诸如羁押法定、程序保障、比例性等实体构成原则，要在羁押适用活动中真正得到体现，就必须有一个基本的程序保证，也就是由不承担侦查、起诉职责的司法官员对羁押的合法性、正当性、必要性等进行理性的审查和考量。否则，在由警察、检察官控制的自我授权、行政性审批程序中，上述法治原则注定会让位于刑事追诉的实用考虑和功利需要，而注定在未决羁押的实践中受到抛弃。另一方面，未决羁押在适用程序上的自我授权化和行政审批化，也导致被羁押者无法获得公正听审的机会，无法对羁押的合法性、必要性发表意见，与申请者进行当面的辩论。这显然使被羁押者这一与羁押决定有着直接利害关系的人，无法参与到羁押决定、羁押延长决定的制作过程中来，失去与申请进行平等抗争、对决定者直接施加影响的机会，从而最终造成了程序上的非正义和不公正。
（五）羁押适用程序上的非司法化
羁押对刑事追诉的依附化，造成羁押在授权、审查、延长等诸多环节上的非司法化。在中国，法官从不参与审判前的侦查、审查起诉活动，也无从对这些活动的合法性进行任何形式的审查，其裁判主要限于法庭上被告人的刑事责任问题，而很难将羁押合法性问题纳入其程序性裁判范围中来。
非司法化现象体现在羁押适用的一系列环节上：首先，对于类似西方国家“逮捕”的刑事拘留措施，公安机关、检察机关各自进行自我授权，法官无从进行审查。其次，对于类似西方国家“羁押”、发生在审判前阶段的逮捕措施，检察机关通常是负责授权的机构，法院无权进行审查。再次，对于逮捕后羁押的延长，检察机关为法定的授权机构，公安机关有时则是隐形的自我授权机构。最后，审查起诉和审判阶段的羁押，都属于逮捕后羁押状态的自然延续，而无需任何形式的授权，更谈不上司法授权了。
司法授权和司法审查机制的缺乏，使得行政权在羁押适用上占据主导地位，司法权则无法对行政权发挥限制作用。毕竟，警察权属于典型的行政权，检察机关尽管名义上属于国家法律监督机关，但它所行使的侦查、审查起诉、支持公诉等刑事追诉权，却与警察权没有实质上的区别，带有明显的行政权性质。在所发挥的诉讼功能上，警察权与检察权几乎都着眼于惩治犯罪，维护社会秩序和公共安全。而司法裁判权的最大作用，在于对包括行政权在内的各种公共权力按照法治原则进行控制，而对公民的基本权利则进行必要的救济。司法权作为一种较为弱小的国家权力，其权威的树立靠的是在公共权力与个人权利之间充当一种中介、桥梁和平衡器，在公共权力机构剥夺个人权利之前和之后，都能提供司法听审的机会，使国家官员与个人能够进行平等的、理性的对抗，并在听取双方意见和辩论的基础上作出裁决。如果说行政权的行使者所追求的更多的是秩序、安宁、稳定的话，那么司法权的目标则在于提供一个实现社会正义的空间。
然而，中国羁押适用上的非司法化，使得警察权、检察权在羁押的授权、审查、延长等诸多环节上拥有绝对的权威，司法裁判权则对此无从加以控制。司法权的缺失所带来的不仅是警察权、检察权的无限膨胀和扩张，而且还有个人自由的随意剥夺，被羁押者诉权的丧失，对羁押决定的理性对话机制的不复存在，以及羁押程序的非正义性等一系列的消极后果。
（六）羁押救济的虚无化
按照前面的分析，对于刑事拘留、逮捕、逮捕后羁押的延长，以及审查起诉和审判阶段的羁押，无论是公检法机构主动发动的救济，还是被羁押者一方申请提出的救济，由于采取的是行政式的救济方式，既没有专门负责的机构和人员，也没有专门的救济程序，因此，在司法实践中几乎完全名存实亡。[xxi]可以说，针对羁押合法性的司法救济机制在中国基本上是不存在的。
司法救济的缺失，导致嫌疑人、被告人无法对羁押的合法性提出法律上的挑战，也无法真正地“为权利而斗争”。在这一方面，
刑事诉讼法并没有为嫌疑人、被告人提供诉权，以便将其自由被剥夺的问题提交给中立的司法机构；法院也无从对羁押的合法性问题保持持续不断的关注、审查。如果一个嫌疑人在受到刑事拘留、逮捕时，羁押理由确实是不存在的，或者随着诉讼进程的发展，原来作为逮捕根据的羁押理由已经不复存在了，那么，这种非法羁押行为将继续存在，而得不到及时的纠正。这必然造成羁押措施的适用和延长背离羁押本来的目的，并违背羁押的比例性和必要性原则。另一方面，
刑事诉讼法尽管确立了取保候审、监视居住等旨在替代羁押的强制措施，但由于被羁押者不能从司法机构获得司法救济的机会，这种申请变更强制措施或者申请取保候审的行为，经常会受到无理的拒绝，而不会以司法听审的形式，受到认真的审查。于是，取保候审、监视居住所具有的所谓“替代羁押”的诉讼功能，必然在实践中流于形式，羁押率的居高不下将是不可避免的现实。
当然，无论法律是否给予被羁押者提供司法救济的机会，被羁押者如果不服公安机关、检察机关的羁押决定或延长羁押的决定，就往往有一种获得救济的本能欲望。大量的案例显示，即使在侦查、审查起诉和审判尚未结束之前，被羁押者或者他们的近亲属、辩护律师，如果对刑事拘留、行政性羁押、逮捕、逮捕后羁押的延长等表示不满的，通常都会向正在办理有关刑事案件的机构提出申请。有的要求撤销羁押决定，有的申请变更为取保候审，还有的请求对羁押决定作出重新审查。对这类申请，公检法机关一旦加以拒绝或者置之不理，那么被羁押者一方只好被迫向诸如各级人大常委会、政府、党委提出“上访”或者“申诉”，或者将问题向新闻媒介披露。于是，本应作为法律问题、可通过司法途径加以解决的问题，由于司法救济的途径不畅，而变成了社会问题甚至政治问题。本应成为社会“减压伐”的司法程序，也失去了吸纳不满、减少冲突的功能，甚至使未决羁押的合法性问题直接演变成为严重的社会冲突或政治对抗。显然，司法救济途径的缺失所带来的不仅是被羁押者诉权得不到保障的后果，而且还有法律纠纷的“外泻”，使得本来属于法律问题的羁押争议“越过”司法领域，演变成为社会不安定的因素。司法制度在这里不仅没有解决和消化争端，反而制造了更大、更严重的争端。这一教训确实是极为深刻的。
八、控制未决羁押的整体思路
中国未决羁押制度中所存在的问题，显示出这一制度的法治化水平还处于较低的状态。事实上，不论是未决羁押，还是刑罚、行政处罚等措施，实质上不过是公共权力机构以国家或政府的名义，对个人权利、自由所作的限制和剥夺而已。不论这些剥夺个人权利的行为具有什么样的性质，它们其实都涉及到公共权力与个人权利之间的冲突这一宪政问题。正因为如此，我们需要打破那种狭隘的学科界限，将刑事诉讼中的强制措施（尤其是未决羁押）与刑罚、行政处罚等问题联系起来，从宪政的视角和公法的立场展开研究。事实上，无论是
宪法还是各种部门法，仅仅在书面上规定公民享有哪些权利并不重要，关键是在公共权力机构以国家、政府的名义限制或者剥夺个人权利之时，究竟要受到哪些法律限制。这才是应当引起重视的核心问题。
