很显然，检警机构对取保候审的大量适用，其目的并不是尽可能减少未决羁押的适用数量，而是完全出于本部门的利益，使那些轻微案件或者无法追诉成功的案件得到一种“缓冲性处置”，以体现自己并没有完全办错案件，迫使那些在法律上无罪的嫌疑人、被告人放弃申请再审或者国家赔偿。这显然带有“保全面子”的效用，也有安抚被羁押者的意图。另一方面，尽管
刑事诉讼法允许被羁押者申请取保候审，但审判前阶段的取保候审的决定权始终掌握在负责办案的公安机关、检察机关手中。被羁押者难以向法院申请取保候审，更无法就检警机构收取的保证金的数额向法院申请重新审查。当然，即使受理了嫌疑人、被告人的有关取保候审的申诉，法院所作的审查在程序上与检警机构对取保候审的适用一样，所采取的也不会是司法的方式，而是典型的行政方式。这就使嫌疑人、被告人本身在取保候审的适用问题上影响甚微。
与英美广泛适用的保释相比，中国的取保候审和监视居住适用的范围较为狭窄，且没有给予被羁押者申请救济的机会，它们在替代未决羁押方面只能发挥极为有限的功能。与德国的缓予执行羁押命令、法国的司法管制、意大利的非羁押性强制措施等相比，中国
刑事诉讼法可供选择的非羁押措施种类很少，在羁押与释放之间缺少必要的、多层次的缓冲措施。同时，考虑到中国的监视居住已经变成一种变相的羁押措施，而真正能够起到替代羁押作用的强制措施实际只有取保候审一种，因此，替代羁押的强制措施就显得更为稀缺了。
七、对中国未决羁押制度的整体性反思
从整体上看，中国现行的未决羁押制度对于检警机构成功地展开刑事追诉活动，防止嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，避免其毁灭证据、与共犯进行串供甚至威胁证人、被害人等，都是卓有成效的。被羁押在看守所的嫌疑人、被告人也丧失了再犯新罪、自杀以及危害社会的能力。这不能不归因于检警机构对嫌疑人、被告人人身自由的严格控制。但作为一种沉重的代价，未决羁押制度的法治化水平也确实是不高的。因为未决羁押几乎完全依附于侦查、审查起诉等刑事追诉活动，其适用也完全操纵在警察、检察官手中，而没有形成独立的司法控制系统。无论是刑事拘留还是逮捕，都属于法定的强制措施，也是刑事侦查活动的有机组成部分。至于逮捕后羁押期限的延长和羁押状态的延续，也采取了公安机关申请——检察机关审批的行政性审查方式。甚至就连审查起诉和审判阶段的羁押，在期限的延长上也没有独立的实体控制标准和司法审查机制。这样，无论是羁押法定、程序保障、比例性等实体构成性原则，还是司法听审、司法救济等程序性原则，都没能在中国未决羁押制度中得以确立。对于这些问题，笔者将分别作出分析。
（一） 羁押的恣意化
根据法治原则，任何限制人身自由的官方行为都必须以法律规定作为依据。对定罪、科刑行为应当如此，适用未决羁押也应当如此。但是，由于刑事司法制度存在一定的缺陷，这一羁押法定原则在中国并没有得到真正的贯彻，甚至还远不如罪刑法定原则的命运。应当说，在未决羁押所出现的诸多问题中，最严重的莫过于羁押适用的恣意化。这一点可通过一些具体例子加以说明。
公安机关对于受到刑事拘留的人，在达不到逮捕所需的证明标准或者检察机关作出不批准逮捕的决定时，时常采取劳动教养、收容教育、行政拘留等行政性羁押手段。这种将行政性强制措施适用到刑事侦查活动中来的现象，其实就违背了羁押法定原则，使得羁押启动方式的明确性、可预测性受到损害，羁押在适用上出现任意化、随机化倾向。这是一个羁押恣意化的典型例子。
另一个例子是审查起诉和审判阶段的羁押。
刑事诉讼法所限制的“侦查羁押期限”，其实只是逮捕后的羁押期限，而不包括审查起诉和审判阶段的羁押期限。如果说侦查阶段羁押嫌疑人的法定依据主要是检察机关批准逮捕的决定的话，那么审查起诉阶段和审判阶段的羁押有什么法律依据呢？对于这种羁押，
刑事诉讼法没有作出任何明确的授权性条款，以规范其理由、期限、审查、救济等事项。而司法实践中普遍的做法，却是按照检察机关、一审法院、二审法院、负责死刑复核的法院等办案所需要的期限，来自动地决定嫌疑人、被告人的羁押期限。
当然，羁押恣意化的例子还远不止这些。公安机关对于检察机关不批准逮捕的嫌疑人，在刑事拘留期限已经明显超过的情况下，仍拒绝将嫌疑人继续羁押，从而造成狭义上的“超期羁押”。各级、各行业纪律检查部门强制受审查的人“在规定的时间、规定的地点”接受询问，交代问题。这种俗称的“双规”措施并没有国家法律的明确授权，却被经常用来查处刑事案件，等等。
无论如何，未决羁押的恣意化对于法治原则的破坏都是极为严重的。因为在一个公民自由随时可能受到公共权力机构任意剥夺的社会里，任何人都可能成为羁押的对象。如果说罪刑擅断所损害的是定罪、科刑的明确性的话，那么羁押恣意化所导致的则是嫌疑人、被告人无从判断羁押的合理性，更无法对非法羁押作出挑战和获得有效的司法救济。羁押的恣意化或许对嫌疑人、被告人实施社会危险行为起到了阻吓作用，但它却造成社会的普遍恐惧，威胁公民的法律安全感。应当说，对于未决羁押的法律控制，确实应从
刑法对国家刑罚权的控制中获取灵感，像抛弃罪刑擅断那样摆脱羁押的恣意化。
（二）羁押的惩罚化
一般而言，为防止未决羁押的滥用，
刑事诉讼法必须将羁押理由明确限定在合法的范围内。急迫的或重大的犯罪嫌疑通常为羁押的一项条件，但绝不不能成为唯一的条件。因为具有实施某一犯罪行为的嫌疑，不过表明警察有证据证明嫌疑人可能实施了犯罪。但根据无罪推定原则，在法院作出生效有罪裁判之前，包括涉嫌犯罪的嫌疑人、被告人在内的任何人，都应被推定为“法律上无罪”之人。既然嫌疑人属于“法律上无罪”之人，那么仅仅以嫌疑人涉嫌犯罪为由，将其加以羁押，显然就违背了无罪推定的原则，使得嫌疑人受到了类似罪犯那样的待遇，也使未决羁押带有明显的惩罚性。因此，警察除了要掌握有证明嫌疑人犯罪的证据以外，还必须有证据证明嫌疑人符合其他条件，才算具备了羁押的理由。从各国的相关立法情况来看，这方面的条件一般有以下几种：一是逃避侦查或审判；二是毁灭证据，对证人、被害人施加压力，与其他共犯恶意串通等；三是嫌疑人本身可能再犯新罪、自杀或者可能受到被害人、社会公众的报复性行为的威胁，等等。当然，所有这些作为羁押理由的情况，都不能单纯地依靠警察、检察官的推断、猜测，而必须有证据加以证明。正因为如此，纳粹德国于1935年颁行的刑事诉讼法将所谓的“持续的危险性及造成公众的不安”，作为法定的羁押理由，就被视为滥用羁押措施的典型例证。[xix]
中国
刑事诉讼法尽管就刑事拘留、逮捕的适用也规定了明确的法定条件，但嫌疑人“具备重大犯罪嫌疑”显然具有绝对重要的地位。例如，在刑事拘留的法定理由中，正在实施犯罪或者犯罪嫌疑重大属于最重要的理由。在逮捕的条件中，“有证据证明有犯罪行为”，作为显示嫌疑人构成犯罪的较高嫌疑程度，属于检察机关批准逮捕时所要考虑的核心事项。至于法律上表述甚为模糊的“社会危险性”、“逮捕的必要”等条件，不仅在书面法律中没有具体的内涵，而且在司法实践中已经变得几乎毫无意义。无论是申请批准逮捕的侦查人员，还是负责审批逮捕的检察官，一般都认为只要“有证据证明嫌疑人有犯罪行为”，而后者一旦受到指控又可能被判处有期徒刑以上刑罚，大体上就具有了逮捕的条件。而就逮捕后羁押期限的延长而言，犯罪重大复杂而侦查又面临一定困难的，就足以构成延长羁押的理由了。至于嫌疑人是否会逃避侦查，有无妨碍侦查活动的可能，是否具备社会危险性等，都不会被检察机关作为延长羁押期限所要考虑的因素。
“具有重大犯罪嫌疑”被作为未决羁押的绝对理由，还与未决羁押的适用程序有着密切的关系。在一个侦查机构内部实施的审批程序，或者由检察机关主持的审批程序中，被羁押者一方不参与审查活动，也无从提出反驳意见。而负责审批的警察官员和检察官要么是侦查机构的人员，要么属于公诉机构的成员，他们尽管不一定都有扩大羁押适用范围的意图，却一般有着利用羁押保证侦查、起诉成功的动机。在这种行政性的审查程序中，如果嫌疑人确实具备了实施犯罪行为较大嫌疑，负责批捕的检察官恐怕很难拒绝侦查人员提出的逮捕要求。况且，在那些由检察机关自行负责侦查的案件中，提出逮捕申请的又是批捕检察官的同事。因此，没有被羁押者、辩护律师的参与，没有不承担刑事追诉责任的法官的介入，几乎不会有人关心被羁押者有无逃跑的可能性，有无妨碍侦查、再犯新罪等方面的可能性。只要有证据证明犯罪可能是嫌疑人实施的，那么其他诸如社会危险性之类的逮捕条件，就一律被推定存在了。
未决羁押的惩罚化还可以从逮捕条件的居高不下上显示出来。长期以来，检察机关批准逮捕一直被视为定罪、科刑的预演。逮捕的条件甚至接近于检察机关提起公诉、法院作出有罪判决所需要的证据条件。在中国司法实践中，嫌疑人一旦被批准或者决定逮捕，往往就被作为准罪犯来对待。而各地公安机关在侦破刑事案件（尤其是具有重大社会影响的案件）后，普遍采取的召开“公开逮捕大会”的做法，也从一个角度表明逮捕以及由逮捕所引发的羁押，实际被赋予强烈的先期刑罚的意味。与此同时，对于一些在法庭审判中显示出有罪证据不足或者无须判刑的被告人，由于检警机构已经对其实施了较长时间的拘留、逮捕和羁押，法院不得不屈从于压力，对被告人科处一定的监禁刑，以便于他已经受到的羁押加以折抵。这一现实也从反面说明未决羁押实际具有“预支刑罚”的性质。
（三）比例性原则的违反
从书本法律中看，中国未决羁押制度在一定程度上体现了比例性原则。因为检察官在审查批捕时必须考虑采取取保候审、监视居住等非羁押性强制措施，是否“足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。但如前面所述，这一逮捕条件在实践中并没有真正发挥效用。目前，笔者不了解全国范围内适用逮捕与取保候审、监视居住的嫌疑人比率实际分别是多少。尤其是在那些被刑事拘留的嫌疑人中，究竟有多少被批准逮捕，有多少被采取了监视居住、取保候审。这些都缺乏具体的数据说明和实证分析。不过，根据笔者的观察和了解，嫌疑人一旦被批准逮捕，就很难被采取取保候审、监视居住等非羁押性措施，而一般会被持续羁押下去，直到法院作出发生法律效力的判决或者裁定。当然，如果公安机关难以将案件加以侦破，或者检察机关作出了终止诉讼的决定，如撤销案件、不起诉等，或者法院作出了终止审理的决定，那么嫌疑人、被告人所处的羁押状态也可能会就此结束。
当然，嫌疑人、被告人在逮捕后有时也会经过申请获得取保候审，或者被变更为监视居住。在羁押与非羁押性强制措施之间，公安机关、检察机关和法院都将羁押作为优先适用的一般措施，而采取取保候审、监视居住的则在一定程度上属于“例外”。这一方面是由于那种旨在替代羁押的强制措施种类较少，适用的范围也极为狭窄——取保候审和监视居住都只适用于可能判处有期徒刑以下刑罚的案件，另一方面也是因为司法救济机制没有建立，有关审查这种申请的程序属于行政式而非司法式的，因此这种申请很少有获得成功的。于是，在羁押与非羁押措施之间的选择上，必要性原则几乎无法得到充分的体现。
另一方面，按照比例性原则，未决羁押即使已经适用，也要在期限上被限制在最低的程度内，并与指控罪行的严重性和可能判处的刑罚的幅度相适应。然而，在中国
刑事诉讼法中，羁押在任何一个诉讼阶段都不存在一个相对稳定的“最高羁押期限”，使得羁押带有“上不封顶”的性质。从理论上讲，一个嫌疑人、被告人的羁押期限可能随着办案期限的延长而无限地延长。而经验性的实证材料显示，法院在长达数年甚至十几年的时间里未对一个未决犯作出生效裁判，而该未决犯却一直被羁押在看守所里。[xx]
