六、对劳动教养制度的反思
无疑，劳动教养的反法治性和非正义性为多数法学者所认识。法学者无论主张劳动教养应当予以保留、改革还是废除，都认为这种已经实行半个世纪的劳动教养制度，是与“依法治国”的基本理念背道而驰的。因为它游离于于刑事处罚体系之外，几乎无法受到诸如罪刑法定、罪刑相适应等一系列刑事法治原则的制约。而且与一些已经构成犯罪的人相比，被劳动教养者仅仅实施了尚不够刑事处罚的轻微违法行为，其人身自由却受到长达数年的限制。而且，它还游离于现行的行政法律体系之外，不受诸如行政处罚法定化、行政听证等原则的约束。从公法的角度来说，劳动教养背离了公共权力机构在剥夺个人权利时所必须遵循的“法定原则”、“成比例原则”和“形式正义原则”。另一方面，劳动教养也违背了那种“任何人未经公开、公正的司法听审，不得被剥夺权利和自由”的程序法治原则。在劳动教养的适用程序方面，无罪推定、审判公开、辩论制是无法实行的，甚至被劳动教养者就连获得中立司法机构听审的机会都受到了剥夺，更不用说事后获得有效的司法救济了。很显然，劳动教养事实上已经成为中国刑事法律和普通行政法律体系之外的第三种独立的制裁体系，而不受这两个法律体系在法治化方面所发生的任何积极变化的影响。
当然，也有少数法学者主张劳动教养制度尽管存在一定的缺陷，但总体上仍然具有合理性。一位刑法学者曾经将黑格尔的名言“存在的就是合理的”，倒过来解释为“合理的才会是长久的”，以此出发论证劳动教养制度存在的合理性，并主张通过改革劳动教养制度，来加强其运作方面的合理性。因为我国刑法规定的犯罪概念既含定性标准又有定量标准。而劳动教养侧重反映行为人的劣根性，注重对行为人的教养处遇，从而弥补了
刑法的结构性缺陷。另一方面，公众更多地关心国家对犯罪的惩罚以及对单最边缘行为人的处遇，相应地对传统刑事司法运作机制和权力配置的变动采取宽容态度，这就为打破传统的行政权与司法权分立机制，允许行政机关行使部分实质司法权提供了运作的合理性。[xxiii]
从劳动教养的现状来看，这一分析的确有一定道理。但是，劳动教养制度创建以来累计教育改造了300万有各种违法犯罪行为的人这一事实，并不能抹杀劳动教养制度的反法治性和非正义性。如果仅仅站在所谓社会功效和社会需要的立场上看待劳动教养制度，以为劳动教养的存在和运作本身就表明其有存在的价值和合理性，那么，当年中国“反右派运动”曾经错将50余万知识分子划为右派分子，“文化大革命”更是制造了一系列的人间悲剧……这些曾经满足当时的“社会需要”并具有一定“社会功效”的行为，岂不都具有正当性和合理性了？事实上，所谓的“存在的就是合理的”这一名言，如果这样理解就不至于发生那么多的误解了：“凡是存在的，都有其存在的理由和背景”。这显然是从实然层面上对事物所作的解释，而不是从应然意义上作的价值评价。中国“反右”的扩大化以及“文化大革命”的发生，当然有当时的时代背景，也有一系列的政治、经济、社会和文化方面的原因。但是，谁能否认“反右扩大化”、“文化大革命”运动本身的非正义性甚至非人道性呢？
看来，对一项法律制度的价值评价，不能仅仅站在功利主义甚至工具主义的立场来进行，研究者还应有一种悲天悯人的态度，视其是否具有内在的道德品质和价值正当性。劳动教养制度固然对于稳定社会秩序、保障社会治安发挥了一定的积极作用，但它本身却是以违反法治、有违正义原则为代价的。如果说在新中国刚刚成立不久，为了稳固政权而不得不采取这种措施以对付反社会分子的话，那么，在强调“依法治国”的今天，劳动教养制度早就不再具备其存在的时代政治、经济、社会和文化基础，其正当性应受到彻底的否定。可以说，劳动教养作为中国控制社会秩序的重要手段，其实施所造成的对法治原则和正义理念的破坏，早已超过它对于维护社会治安所能发挥的积极作用。
既然将劳动教养定位非正义和反法治的制度，那么，对这一制度就应采取一种彻底废除和取缔的态度，而决不能通过所谓“改革”或者“改良”的方式，使其保留在中国的法律制度之中。应当看到，目前被吵得沸沸扬扬的“劳动教养立法”问题，存在着一个十分危险而又极具诱惑力的陷阱：一旦国家立法机关真的通过了诸如“劳动教养法”之类的法律，这就意味着劳动教养制度在合法化方面又往前迈进了一大步。而将来再来废除劳动教养制度，就会变得越加困难和复杂。事实上，1957年有关劳动教养的“决定”也是国务院经当时的全国人大常委会批准后颁布实施的，1979年的“补充规定”也经历过同样的立法程序。只不过这两部法律关于劳动教养的规定都太简单、太不具有可操作性罢了。如果通过所谓的“劳动教养法”，就意味着当前公安机关审批劳动教养的大量程序和规则从内部的行政法规、规章上升为国家的基本法律规定。这样做即使前提是将劳动教养纳入司法裁判的轨道之中，也不足以防止大量弊端和缺陷的出现。对此，我们需要保持十分警惕和谨慎的态度。以下对劳动教养制度的根本缺陷作一具体分析。
（一） 实体上的反法治性
在中国现行法律制度中，劳动教养属于剥夺公民的自由时间最长、适用范围最广、影响最大的行政处罚措施。尽管它时常被披上“教育改造”、“安置就业”等功能方面的外衣，并被认为在人身自由的限制程度上明显有别于劳动改造，但其剥夺公民人身自由的后果却是有目共睹的。劳动教养在执行方式上所具有的一些“人道”、“宽松”的特点，已经被其适用范围的恣意化、持续期限的长期化和适用程序的非正义性所掩盖。[xxiv]
从实体构成的角度来看，劳动教养严重违背“罪刑法定原则”。因为即使根据现行法律的规定，劳动教养的适用对象和条件也缺乏明确性和可预测性。一个公民因为涉嫌实施犯罪行为而又情节轻微的，完全可以被公安机关采取劳动教养措施。而根据
刑事诉讼法的规定，这类嫌疑人、被告人要么可以被检察机关作出不起诉的决定，要么可以被法院作出定罪但免予刑事处罚的判决。而一个涉嫌实施普通违反行政法律的公民，既可能被公安机关处以行政拘留，也可能被采取劳动教养。显然，劳动教养与普通的行政处罚和刑事追究之间，并没有一条明显的法律界限，而处于随意游动的态势。更有甚者，一些因为证据不足而达不到逮捕条件或者被检察机关不批准逮捕的嫌疑人，都被公安机关以劳动教养的方式作出了“处理”。其次，劳动教养在适用上违背现代公法领域中的“比例性原则”。这一原则在
刑法领域体现为罪刑相适应原则，在刑事诉讼中则表现为强制措施的必要性原则，也就是强制措施对个人自由的限制程度和期限应与涉嫌的犯罪严重性和可能科处的刑罚相适应。在中国，一个受到定罪免刑判决的罪犯，不需要被剥夺哪怕是一天的人身自由；而一个犯有同样罪行而受到劳动教养处理的人，却可能被剥夺人身自由长达3年甚至4年。两个因为实施盗窃行为而受到法律追究的人，其中一个盗窃数额达到法定量刑标准的人可能被定罪，但一般被科处的刑罚可能是短期的有期徒刑、拘役甚至罚金。但另一个盗窃数额不高、没有达到法定标准的人，却可能被处以3年甚至4年的劳动教养。这显然违背“罪刑相适应原则”，损害了最起码的分配正义、形式正义理念。
或许，对劳动教养违背实体正义的问题还可以继续评价下去。但本文所论述的主要是程序问题，我们所要重点评价的也是其适用程序的正当性。在以前的研究中，笔者已经提出了程序正义的基本内涵、存在的理论基础和一系列的具体标准。[xxv]本文不再对此重新论证，而直接将其用来对劳动教养的适用程序作出价值评价。
（二）审批程序的非正义性
在适用程序上，劳动教养的核心问题是作为行政机构的公安机关通过行政审批的方式决定劳动教养的适用和期限，并通过行政方式给予被劳动教养者以救济机会。在这一审批程序中，负责办理治安行政案件、刑事案件的公安机关属于申请者和调查者，而负责审查批准劳动教养的公安机关则属于决定者。表面上看，这里存在着调查者与“裁决者”之间的职能分工，这似乎在一定程度上符合“控审分离”的基本正当程序要求。但是，由于申请者和裁决者分别属于上下级公安机关，它们在职业利益上有着千丝万缕的密切联系，并有着共同的惩治违法犯罪行为、维护社会秩序等方面的职业目标，因此，作为劳动教养的审批机构，公安机关的法制部门要服务于公安机关的基本职业利益，在作出劳动教养决定时不可能在申请者与被劳动教养者之间保持最起码的中立性、利益无涉性，更不可能做到超然和不偏不倚。显然，作为程序正义的一项最基本的要求，裁判者的中立性在劳动教养程序中是不存在的。或许，不由司法机构对劳动教养的合法性进行审查和授权，那么劳动教养将永远难以摆脱行政性羁押的性质，裁决者的中立性问题也将无法解决。
另一方面，公安机关在审批劳动教养申请时，并没有举行任何形式的听审或听证程序，而是采取秘密的、书面的、间接的审批方式。从“诉讼模式”上看，这种审批程序与中世纪欧洲宗教裁判所适用的“纠问式诉讼”有些相似。在这一程序中，不仅由司法机构主持的法庭审判活动无从谈起，而且就连公安机关内部举行的行政性听证活动也不举行。审批机构完全单方面地审查证据和制作劳动教养决定，既不允许被劳动教养者提出意见和作出辩解，也不给予他们委托律师进行辩护的机会。甚至在劳动教养的审批过程中，被劳动教养者都没有机会与申请适用劳动教养的警察“对簿公堂”。不难看出，这种审批程序剥夺了被劳动教养者参与劳动教养决定的制作过程的机会。作为与这种法律决定有着直接利害关系的人，被劳动教养者既不能对劳动教养的适用、期限等提出挑战和反驳，也无法对负责审批的办案人员施加积极有效的影响，他们实际成为被动承受警察处置、消极等待行政机构惩罚的诉讼客体，甚至沦为政府实现社会秩序个公共安全的工具和手段。劳动教养程序对被处罚者参与机会的剥夺，显示出这一程序不具备最低限度的公正性。
