另一方面，法院主动变更起诉罪名是不是已经到了无可选择的地步？换言之，法院是不是只有通过自行变更起诉罪名这一途径，才能够避免“真正有罪”的被告人逃脱法网？答案显然是否定的。这是因为，法院经过开庭审理，发现检察机关原来指控的罪名确实不能成立的，完全可以要求检察机关撤回原来的起诉，并要求其在变更起诉罪名之后重新提起公诉。在这一过程中，法院只要将变更后的起诉书重新送达给被告人及其辩护人，并给予其充分的防御准备时间，那么，被告人的辩护权也是可以得到相应保证的。假如法院采取这样的做法，那么，笔者上面所说的大部分问题都可以得到适当的解决，法院所处的尴尬境地和异化角色也都可以避免。但非常不幸的是，对于这些替代性的做法，法院根本不加以考虑，而是偏执于“实事求是”、“不枉不纵”和“有错必纠”等认识论上的理念，而不惜牺牲自己公正裁判者的形象。如果将变更罪名问题放置在一个更大的视野中加以观察的话，那么，法院这种做法与采纳通过刑讯获取的口供加以定案一样，或许在个案中实现了实体正义，并使得有罪者受到了惩治，但却在普遍的意义上牺牲了程序正义，使控辩双方都成为消极等待法院裁判、被动承受法院单方作出的裁判结论的诉讼客体，而丧失有效影响法院裁判结论的能力。
四、理论的重构与制度的革新
根据比较研究的结果，变更起诉问题在英美法、德国法和日本法中是有着不同的理论基础的。而在中国刑事诉讼中，有关变更起诉的理论大体上还处于十分薄弱的状态。可以说，在没有较为成熟的基础理论的情况下，指望变更起诉在制度设计上会有多大的突破或者会产生什么奇迹，这是十分不现实的。在下面的论述中，笔者将提出自己的变更起诉理论，并对变更起诉的程序作出重新设计。
法院对起诉罪名的变更，归根结底属于起诉书在多大程度上对法院的裁判具有约束力的问题。根据前面的分析，法院不得超越起诉书载明的被告人和“犯罪事实”的范围，而自行将那些未经起诉和未经审判的人和行为纳入裁判的范围。这是不告不理原则的基本要求，也对公诉权与裁判权加以划分的基础。由此，法院对起诉书载明的事实和法律评价的变更不应为一般的原则，而应当属于例外，并受到法律的严格限制。
我们必须对起诉书的诉讼功能作出重新认识。作为检察机关提起公诉依据的起诉书，不仅仅是法院开始法庭审判活动的基础，而且还应是明确界定法院审判范围和被告人防御范围的法律文书。对于法院而言，起诉书为法院的审判确定了对象，在人和事两个方面划定了范围。原则上，法院通过法庭审判，只能回答起诉书的指控是否成立，也就是指控的被告人是否实施它所说的犯罪事实，并且是否构成了它所说的罪名。答案如果是肯定的，那么，法院就应判决被告人构成起诉书载明的罪名；否则，法院即应判决被告人无罪。而对于被告人而言，起诉书所记载的事实和法律评价为被告人的防御活动设定了对象，被告人及其辩护人只须针对起诉书指明的事实和罪名实施防御准备和进行法庭上的抗辩，而无须顾及起诉书没有提及的其他事实和法律评价。当然，起诉书还为法院判定自己对案件有无管辖权、案件是否具备开始法庭审判的条件等，提供了可资判断的依据。
但是，要使起诉书充分发挥上述诉讼功能，就必须对其内容进行慎重的设定。英美的起诉书载明了罪状，日本的起诉书则记载有诉因，德国的起诉书则明确了公诉事实。相比之下，中国的起诉书则将指控的“犯罪事实”与法律评价完全割离，使得“犯罪事实”的描述过于详细和具体，以至于在相当程度上脱离了法定犯罪构成要件的限制，体现不出指控罪名与指控事实之间的密切联系。因此，有必要以英美起诉书为模式，对中国的起诉书进行必要的改革。从理论上看，改革的基本要点应当是：起诉书不应模仿法院判决书的体例，应对指控的“犯罪事实”作大规模的简化，以足以体现指控罪名的犯罪构成要件为基本标准；同时，应将起诉书的主文分为两大部分：一是罪名陈述，二是事实摘要，首先明确被告人行为所触犯的
刑法分则的条文和罪名，然后简要描述被告人触犯该项罪名的事实依据。通过这样的改革，起诉书所载明的事实和法律评价要素就对法院的审判同时发生制约作用，以防止法院任意地将起诉书指控的事实与法律评价加以割离。
一般情况下，法院经过法庭审判，不得对起诉书指控的罪名自行加以变更、追加。如果发现起诉书指控的罪名不成立，而被告人的行为可能构成其他一项或多项新的罪名，法院必须要求检察机关重新提起公诉。但是，英美法在法定例外情况下允许被告人按照不同于起诉书记载的罪名进行答辩，也允许陪审团判定被告人构成不同与起诉罪名的新罪名，但前提是新罪名与起诉罪名之间具有包容关系，或者新罪行的实施属于起诉罪行实施的必要步骤，而且这种变更必须是有利于被告人的变更。这种立法例是具有相当大的启发作用的。
在笔者看来，法院在法定例外情况下，自行对被告人作出较起诉书的指控更加轻缓的新罪名，是具有一定正当性的。这是因为，如果检察机关不能提出证据证明其指控的罪名，但其掌握的证据足以证明被告人构成某一包容在起诉罪行之内的罪行，如不能证明抢劫罪，却足以证明抢夺罪；不能证明贪污罪或受贿罪，却足以证明巨额财产来源不明罪；不能证明犯罪既遂，却足以证明犯罪未遂，等等，那么，法院可以自行判决被告人构成新的罪名。毕竟，这种包容于起诉罪名之中的新罪名事实上已经随起诉罪名一起受到指控，并给予被告人以防御的准备和防御的机会，法庭在审理起诉罪名的同时，也就等于对新的罪名进行过审理。既然如此，那么诸如法官的中立性、被告人的防御权等都没有因为法院的变更罪名而受到损害。当然，罪名与罪名之间究竟是否具备包容关系，或者新罪行是否构成起诉罪行的必要步骤，这些都不能完全由法官自由判断，而必须由
刑法作出明确规定，或者由最高法院作出明确的司法解释。
