《看的见的正义》之律师阅卷与突袭审判
陈瑞华
【全文】
一般说来，那些与案件及其结局有着直接利害关系的人能够充分、平等地参与裁判的制作过程，并对裁判者的最终结论施加有效的影响，这是公正程序的核心要素。控辩双方的平等性是程序公正的基本标准之一。因为受到平等对待的要求，乃是源于人类希望受到尊重的愿望，“当那些认为自己同他人平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性受到侵损的感觉”（博登海默语）。在各种诉讼形态中，作为对立双方的原告和被告尽管承担的诉讼角色有所不同，但他们一般都有受到裁判者平等对待的愿望，因为只有这样，他们才能与裁判者一起进行理性的对话、交涉和论辩，他们的诉讼请求、实体权益才能受到平等的尊重和关注，他们也因此才能成为平等的协商者，而不是被迫承受裁判者摆布、消极等待国家处理而无所作为的诉讼客体。可以说，不保持控辩双方在诉讼地位、参与机会以及参与效果方面的平等性或对等性，控辩双方的诉讼主体地位和他们作为人的人格尊严就得不到最起码的尊重，诉讼程序就难以具备最基本的公正性。
刑事诉讼实际上是强大无比的国家与弱小的个人就后者的刑事责任问题进行的理性争讼过程。在刑事审判之前，作为国家利益代表的检察官和司法警察已经对被告人进行了充分的追究活动，法庭审判的启动意味着被告人被赋予了与国家代表进行理性协商、对话和论辩的机会。但是，控辩双方诉讼地位和参与能力的不平等性是不言而喻的：
（1） 检察官以国家的名义行使刑事追诉权，他的侦查、起诉和提起公诉活动均具有行使国家权力的色彩，而被告人的参与固然受到法律的保护，但他不具有国家权力的有力保障。
（2） 检察官可以行使侦查权，运用国家提供的人力、物力、财力等司法资源来搜集证据、传唤证人和查明事实，在很多情况下还可以获得专门侦查机关——司法警察机关的协助和支持，而被告人尽管拥有法律所赋予的辩护权，但是他一般不精通法律，又往往被剥夺了人身自由，他本人无法直接去收集证据，他的辩护人即使可以进行调查证据的活动，但这种调查既不拥有国家司法资源的支持，也无法得到国家权力的保障。可以说检察官在收集证据方面的这种能力，即使是富可抵国的被告人也是望尘莫及的。
（3）检察官为收集证据，进行审判前的攻击准备，可以对被告人本身采取强制措施，使其人身自由受到暂时的剥夺，并且将被告人本身作为他获得证据的重要源泉，而被告人在一般情况下都有义务承受检察官的讯问、搜查、扣压和人身检查，甚至在中国还要承担对侦查人员的提问“如实回答”的义务。上述三个因素使得检察官在参与诉讼的能力方面参与绝对的优势，检察官与被告人实质上有着极不平等的对抗能力。
如果不对控辩双方之间存在的这种举证能力的不平等性加以平衡和纠正，那么诉讼程序的公正性是难以得到保证的。基于这一认识，各国几乎普遍采取了两方面的立法措施：一是要求检察官在进行追诉活动的同时承担保护被告人合法权益、维护程序公正的义务，如在搜集证据时既要注意对被告人不利的证据，也要注意对被告人有利甚至证明其无罪的证据；二是赋予被告人一系列特殊的程序保障或者诉讼“特权”，如保持沉默、免予承担证明责任、要求法庭以强制手段传唤本方证人等，以使其在参与能力和诉讼地位方面逐步接近或者赶上他的检察官“对手”，使控辩双方从实质上而不是形式上参与对等的地位。例如，那种以所谓“控辩双方不得为对方提供进攻自己的武器”为内容的“公平游戏原则”(principle of fair play)在英美等国逐渐弱化，以保障控辩双方实质地位平等为目的的一系列立法措施得到实施。在大陆法系各国，随着“平等武装”（equality of arms）的观念为欧洲人权委员会的倡导，控辩双方在审判前程序中对抗能力的平衡问题也得到了一定程度的解决。而在这一系列旨在保证控辩双方平等性的立法措施中，辩护人尤其是辩护律师的阅卷全问题得到各国的普遍重视。
