《看的见的正义》之司法的亲历性
陈瑞华
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一般而言，行政活动具有一定的非正式性。例如，行政官员可以在办公室、现场或其他非正式场所进行行政管理活动；行政官员可以直接调取证据，也可以审查别的官员或机构提交给他的书面材料；行政官员可以通过听取下级官员的口头或书面汇报，对有关事项做出决定，等等。那么，司法裁判活动是否也可以采取这种非正式的活动方式呢？了解中国法院情况的人士会发现，以下情况是经常发生的：
在法院内部，院庭长审批案件的做法已成为惯例，承办案件的法官在开庭前或者开庭后，遇有案件疑难或者合议庭成员发生争议的情形，会将案件提交主管院长或者庭长，后者经过研究，或者直接作出结论，或者将问题提交审判委员会讨论；
二审法院接受被告人提出的上诉后，指派三名法官组成合议庭。合议庭首先对一审卷宗材料进行全面阅览和研究，并单方面会见了被告人，接受了辩护人的书面意见，然后确认“案件事实清楚，证据确实、充分”，并作出了“驳回上诉，维持原判”的裁定；
检察机关指控被告人有罪的证据有多份属于证人证言、被害人陈述、鉴定报告和勘验、检查记录。在法庭审判中，控方证人没有一个出庭作证，被害人、鉴定人和负责勘验的警官也没有出席法庭审理过程。当辩护律师要求这些人出庭接受质证时，审判长都以“出差”、“生病”为由加以驳回。最后，法庭对这些证据的调查，均通过宣读检察官移送的卷宗笔录来进行……
显然，法庭审判实际在按照行政管理的方式来进行，因为法官并没有直接接触证据、询问证人，更没有在控辩双方同时参与下进行裁判活动。按照司法裁判的基本规律，这一活动必须以某种相对正规的方式来进行：裁判者必须主要局限在法庭上、在控辩双方同时参与下进行活动；裁判者必须亲自接触控辩双方提交的证据，而且所接触的还必须是证据的最原始形态；在法庭审理中，裁判者必须始终在场，直接听取控辩双方以口头方式进行的举证、质证和辩论，等等。这种裁判方式一般称为“裁判者的亲历性”，在诉讼法上又可称为“直接和言辞原则”。
所谓亲历性，也就是裁判者要亲自经历裁判的全过程。亲历性有两个最基本的要求：一是直接审理，二是以口头的方式进行审理。前者要求裁判者在裁判过程中必须亲自在场，接触那些距离原始事实最近的证据材料。后者则要求裁判者必须以口头方式进行裁判活动，听取控辩双方以口头方式提交的各类证据。直接审理的反面是间接审理，也就是通过听取别人就裁判所提出的意见来对案件做出裁判；口头审理的反面则是书面审理，也就是通过审查书面案卷材料，来对案件做出裁判。间接审理和书面审理走到极端，可以变成裁判者单方面实施的书面审查程序，控辩双方连出庭参与裁判活动的机会也会失去。这样，司法裁判的性质也就丧失殆尽，以至于“异化”为一种行政活动。
