司法裁判究竟应保持主动性还是被动性，这对于立法决策者、司法官员甚至法学研究者而言，都是一个有待解决的理论难题。长期以来，
刑事诉讼法一直对此加以回避。不过，根据这一法律的精神，法院在行使裁判权时确实应具有一定的被动性。例如，所有刑事案件都要首先由公诉机构或自诉人提出起诉，然后法院才能加以受理，并作出裁判。法院不能主动将一个案件提到法庭上自行加以审理。这显然体现了“不告不理”的基本精神。
又如，在法庭审理过程中，法官不再像过去那样过于主动地提出和调查证据，几乎所有证据都由检察官、辩护人向法庭提出，并由他们自行进行询问和质证；控辩双方对某一证据或程序问题如有异议，可向法庭提出异议，法庭在对有关理由进行审查后，作出是否准许的裁决。显然，即使是在程序性裁判事项方面，
刑事诉讼法也要求裁判者只能在诉讼主张提出之后，才能进行裁判活动。
然而，如果按照被动性的原则重新加以衡量的话，那么法律的不少规定其实都是值得深刻反思的。
例如，根据最高法院的司法解释，二审法院发现一审法院对被告人的量刑有畸轻情况的，应当根据上诉不加刑的原则，维持原判，但可以在二审裁判发生法律效力之后，提起审判监督程序，从而加重被告人所应受到的刑罚。法院这种通过主动提起再审而实现加重被告人刑罚，从而使被告人受到不利对待的做法，显然违背司法被动性的基本原则。
又如，根据现行诉讼法的规定，二审法院一旦接受上诉或者抗诉，就应对案件在证据采纳、事实认定和法律适用等方面进行全面的审查，而不受上诉或者抗诉范围的限制。这种所谓的“全面审查”原则不仅体现在刑事诉讼中，而且在民事诉讼和行政诉讼中也都得到了贯彻。但很显然，二审法院对于一审裁判中未引起控辩双方异议的部分都自行加以审查，这实际意味着法院成为主动提起诉讼的一方，背离了司法被动性的全部原理。
又如，被告人被判处死刑的案件要经过专门的死刑复核程序，而这种程序的启动权却不属于控辩双方，而是在下级法院直接向最高法院或者高级法院进行行政性的报批后自行运行。这种死刑复核程序的启动方式，显示出法院“不告而理”的特征，使得这种程序带有极强的行政化色彩。
再如，对于已经发生法律效力的裁判，各级法院院长、上级法院和最高法院如果发现在认定事实或适用法律方面“确有错误”，就可以按照法定程序提起可导致再审的审判监督程序。在这一制度和实践中，法院也没有甘于担当被动裁判者的角色，而是在控辩各方没有提出诉讼请求的情况下，自行对各种事实或法律问题进行了审理，主动发动了新的诉讼程序，并作出新的裁判结论。法院所获得的或许是个案中的“正确裁判”，但它所丧失的则是基本的中立地位，以及作为司法裁判者所本应具有的公正态度。
