（二） 违法性要件
某行为构成犯罪，必须具有刑事违法性。所谓刑事违法性，是指犯罪是触犯刑律的行为。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征。刑事违法性有形式的刑事违法性和实质的刑事违法性之分。所谓形式的刑事违法性，是指违反刑法规范，即刑事违法性的形式概念。实质的刑事违法性是指违法性的实质内容，即法益侵害性。在此，违法性要件是指实质的刑事违法性。所谓形式的刑事违法性具有和事实要件的同一性，即具备事实要件，则具有形式的刑事违法性。但是，具备事实要件，未必具有实质的刑事违法性。我们考察一个行为是否应受刑罚处罚，不但要求该行为具有形式上的刑事违法性，还要求必须具备实质上的刑事违法性。因此，对一个行为进行处罚时，我们必须首先进行事实要件的判断，然后进行实质上的刑事违法性的评价。
关于刑事违法性是否应当作为犯罪构成要件，我国学者倾向于否定看法 。在大陆法系
刑法理论中，行为是否构成犯罪，必须确定该行为是否具有违法性，即必须从反面确定该行为是否具有违法性阻却事由。例如，正当防卫即被认为具有违法阻却事由，从而阻却了违法性。在英美法系，没有违法性的犯罪构成要件，但是却存在正当防卫、紧急避险、醉酒、警察圈套等大量的合法辩护事由。由此可见，违法性在大陆法系和英美法系都是犯罪构成的要件。只不过，大陆法系将之作为违法性，而英美法系则将之视为合法辩护事由，可谓异曲同工。在前苏联和我国刑法理论中，违法性不是犯罪构成要件，而被认为是犯罪的基本特征之一。正当防卫和紧急避险被作为排除犯罪性的事由确立在
刑法理论中。笔者认为，违法性不仅是犯罪的基本特征之一，而且完全有必要将之确定为犯罪构成要件。之所以如此，从实质意义上说，是罪刑法定原则的根本要求。从犯罪构成作为定罪的法律模型意义上说，，是因为一种行为被确定为犯罪，必然要经历违法性的法律评价过程。而且，这种违法性评价作为一种规范性评价，无法与事实判断有机地合为一体。毕竟，违法性评价与事实判断是两种不同质的过程。应将两者糅合在一起，既是不可能的，也没有必要。在我国，正当防卫等之所以被及其勉强地称为排除犯罪性的事由，也正是因为犯罪构成理论没有解决好正当防卫等情形的归属问题。而且，违法性作为犯罪特征的同时作为犯罪构成要件之一，两者并不矛盾。因此，笔者认为，在某一行为符合事实要件的基础上进行违法性评价，是完全必要的。
