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在法无规定的情况下，法院冲锋在前，不辞劳苦地为社会立法，将无法避免诸如此类的指责和怨愤。因为立法的本质是利益的选择，由于利益不可调和，有得必有失，故此，不可能有合乎万民意愿的法律存在。立法并非超然正义的体现，而是实力较量的结果，是互为仇眦的利益团体通过其代表，在议会中通过选票进行实力较量的产物。法院一旦陷于立法，就会葬身于失利者的口水和怨气之中，陷自身于不义，而胜算者，此时正暗暗地窃笑。
法院不宜立法是因为法院有一套独到组织程序和运行程序，这些程序是千百年来经验的总结，是专门为裁判纠纷而不是制定法律而设置的。适合于裁判纠纷的制度并不适合于制定法律。比如，法院并不将其判决的草稿公之于众，公众无法预先对其进行驳斥和较正。而议会制定法律的程序一般应先将法律草案公之于众，由公众进行讨论、游说和选择。另一方面，法院的判决需要细述理由，而议会制定法律时，虽然起草人要说明立法理由，但立法者在进行投票的时候，并不说明理由，立法者投票的内在理由是：“我不喜欢”。这一无法言表却又真实存在的理由是议会前行的发动机，但却不是法院运转的动力所在。立法者“不讲道理”，不代表他们所立的法律就没有理由，“利益”就是理由。
法院立法是一种反民主和反法治的机制，是法律虚无主义的体现。即使法院谨小慎微，在制定所谓的司法解释之前广泛征求意见，但由于没有制度保障，难以集合公意。通过判决的形式来“创新”，来造法，本质相等。判决通常只经三、五名法官之手，即使经由完备的上诉，最多也不过十来个法官参与其间。而判决一旦生效，却要全社会遵守。形成的格局是，法官大人们过度地将自己的意志形成为国家的意志，以“己意”代替“民意”，以“一小撮”人的好恶代替公众的好恶，专制由是诞生，民主由是衰微。
法治的形成不仅依赖于“小民们”对法律的臣服，更主要的，仰仗于法律人对法律的信仰。法院如果无视法律的存在，无视分权的宪政原理，以一已之愿，为社会造法，即便动机是善良的，结果是美满的，也应当被唾弃，因为他损蚀了法治的根基，动摇了公众对法治的信仰。州官一旦放火，百姓必然点灯。对此，令人敬重的法学家，日本神户大学教授季卫东有言在先：
信仰形成机制的实质在于，人们与其说是相信法律本身，毋宁说是相信法律被广泛信奉的事实状态，或者说是相信那些信奉法律的人。换言之，如果法律是广泛施行而且行之有效的，如果立法者、司法者至少自己都信奉法律，那么法律信仰就可以自然而然地树立起来。在这里，先做出信仰的姿态来、甚至“假戏真唱”，是发动信仰机制不可缺少的第一步骤。要在中国树立法律信仰，毫无疑问是极其艰巨的作业。但是，一切人们都不应该回避这场竞技的格斗。无论胜负的结果如何都要毅然、决然地与法律虚无主义格斗，这种抉择本身就是法律信仰的一种实现方式。如果没有这种为了信仰而进行真诚得近乎犯傻的格斗，那么所谓“宪政”、所谓“依法治国”就势必堕落成彻头彻尾的假象。
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