再次,限定实际承运人的范围。《汉堡规则》关于实际承运人的定义包括了海上承运人、内陆承运人、装卸公司、港站经营人、集运人、包装公司、仓储公司和他们的受雇人、代理人。这样的规定不一定合理。原因在于:首先,将实际承运人纳入法律体系是为维护法律的强制性并确保货主利益。而关于承运人责任的规定之所以是强制性的,其合理性根植于海上货物运输的特殊危险;如果将装卸工人等包括进实际承运人,则强制体系就延伸到陆地,这没有充足的理由。其次,这样会与法律中的其他规定,尤其是与关于承运人责任期间的规定相抵触。法律对承运人的强制责任规定只限于承运人责任期间,而独立缔约人承担的往往是责任期间以外的运输辅助任务。即使规定对这种人适用“本章对承运人的规定”,也会因为“本章”对这一阶段承运人的责任根本没有规定而丧失实际意义。第三,如果将实际承运人扩大到陆地,也可能使该“实际承运人”陷入同时受陆地和海运两个法律体系调整的尴尬局面;而如果是国际运输,则还会引起不同国家之间的法律冲突(29)。美国法已经遭到许多专家的抨击即为一例。因此,我国《
海商法》中的实际承运人应限于从事海上运输的人即所谓“海上承运人”。
(二)对实际承运人法律责任的理解和完善
首先,实际承运人责任的性质应该是单纯的法定责任而非“法定合同责任”或“法定提单责任”。建立实际承运人制度的立法意图是当货损发生在实际承运人掌管期间时,赋予货主直接起诉实际承运人的权利,而非将实际承运人作为运输合同的一方当事人。法律中没有而运输合同中有的规定不能约束实际承运人。这一点从《
海商法》第
62条关于“特别约定”的规定中也可以看出。至于《
海商法》第
78条关于:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定”的条款,则不应适用于实际承运人。因为从法律条文之间的关系来看,第78条是关于承运人与收货人、提单持有人之间的特别约定的效力,应受制于专门调整承运人的特别约定对实际承运人效力的第62条。而且,由于实际承运人没有参与提单的准备和签发,因而也没有作为单据签发人对单据表面记载负责的理论基础。这样,当提单上记载的货物数量多于实际收到的货物数量时,实际承运人应根据实际接受的货物数量对提单持有人负责,而不是按提单上记载的数量对提单持有人负责。同样,实际承运人也不能享受提单上的权利。有人主张,对承运人提单中的免责条款,实际承运人可以依该提单上的喜马拉雅条款主张适用(30)。但这是不正确的。喜马拉雅条款是为承运人的雇佣人、代理人或独立合同人规定的,而实际承运人不是其中任何一种人,因此不可能援引该条款。
如果提单不能约束实际承运人,则会产生提单持有人的权利得不到足够保护的问题。这可以通过建立“提单签发人”的责任制度来解决。即允许提单持有人向提单表明的“承运人”追究责任,以确保货主的利益。如果说《海牙规则》含糊的“承运人”定义还为这样的追究留下了可能性,那么《汉堡规则》和我国法中对“承运人”的清楚定义和定义中所采取的“实质主义”标准(31),则彻底杜绝了这种可能性。因此,与“承运人”、“实际承运人”概念和责任的明确化相配套,也许应该设立货主追偿的第三条途径,即在提单记载不真实时向作出这种不真实记载的提单签发人追究责任。这种责任相当于承运人的责任,但签发提单的人并不能因而成为承运人,他最多是被“视为”承运人。