三、仲裁实践
(一)传统方式
长期以来,国际商事仲裁中仲裁员所采用的法律选择标准一直是有争议的、不确定的。许多大陆法系国家和英美普通法系国家的传统观点认为,仲裁员应适用仲裁地的冲突法规范以确定解决争实质问题的准据法。但美国的实践有些特别,其仲裁庭往往认为,当事各方选择在某地进行仲裁,那就意味着他们默示地选择了仲裁地的实体法。⒁因而,美国的仲裁庭在确定解决争议的实体法时,往往省去由仲裁员首先选择冲突规范这一程序,而是依照所谓当事各方的“默示选择”,直接适用仲裁地的实体法来断案。
(二)传统方式逐渐在改变
近些年来,仲裁地的冲突规范或实体规范必须予以适用这一传统规则逐渐在发生变化。为了尽量减少对仲裁进行机制性干预,有些国家的学者、法院仲裁机构、以及其他有关当局纷纷拒绝继续采用此项传统规则。在欧洲有一种观点甚至认为,适用所谓仲裁地冲突规范的方式,“已经完全被放弃了”。⒂在美国,对仲裁地实体法规范和冲突法规范的适用上,也发生了同样的变化。⒃然而,从各国相关实践来看,尽管传统的仲裁地规则有了明显的改变,但要得出此项规则在国际商事仲裁中已经完全被放弃的结论,则未免言过其实。
(三)冲突法规则确定的新方式
除了适用仲裁地的冲突规范以外,在当代国际商事仲裁实践中,仲裁员还常常采用一些新的方式来确定冲突法规则以明确有关解决争议的实体法。但是,与选用仲裁地冲突规范这一传统方式相比,新的确定冲突规范的方式究竟有哪些,目前还没有一致的看法和统一的实践,甚至可以说,这些新方式的发展趋势亦不明朗。
从目前国际商事仲裁的理论与实践来看,除了传统的仲裁地法冲突规范仍在被适用外,仲裁员还常常选择以下五种方式来确定实体问题的准据法:
1. 适用最密切联系原则,即适用与双方争议有最密切联系的那个国家的冲突规范来确定准据法。这里的“最密切联系”,是指相关要素的累积,如争议双方的国籍国、住所地、法人注册登记地、主要经营机构所在地、商业行为集中地、仲裁庭所在地,等等,由仲裁员综合考虑这些要素,从中确定一个适当的地点,再通过该地的冲突规范去援引解决当事双方争议的实体法。
2. 适用国际公约中规定的冲突规范。有些国际公约中明确规定有指引准据法的冲突规范,因而在实践中,仲裁员也有采用这类规范来确定准据法的。
3. 适用国际私法上的一般法律原则。这是指世界不同国家的国际私法均共同承认的冲突规范,如关于合同方面的争议,在当事人未作法律选择时,适用合同缔结地法或合履行地法,等等。但是,现实生活中没有绝对的、为世界各国所普遍承认的冲突规范。实际上,如果某些冲突规范为多数主权国家的国际私法所认可,则被视为是普遍接受的国际私法的一般法律原则。不过,有学者认为,在某些仲裁案件中得以适用的所谓“国际私法上的一般法律原则”,很难说是得到普遍接受的,它之所以能够被适用,是因为仲裁员认为这样做很便利。⒄
4. 直接适用有关实体法。在审理具体仲裁案件时,有些仲裁员时常感到要首先确定冲突规范然后再确定准据法的做法是不必要的,也很不方便,认为这个选择过程既麻烦又复杂,是纯属表面事务,与他们的职责并无直接关系,因而不愿陷入其中。⒅基于这种看法,有不少仲裁员都尽可能地回避通过冲突规范对准据法进行选择,除非有关争议本身就出自对冲突规范的选择上(这种情况下,仲裁员是必须要面对冲突规范的确定的)。但即便如此,仲裁员也仅仅在对裁决的做出是必要的这个限度内,来处理法律选择问题。所以,当有些案件不需要首先通过冲突规范确定准据法时,仲裁员往往直接适用有关的实体法,包括各国国内立法及国际公约中的相应实体规定。
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