基于上述理论和实践,董必武阐述了在中国废除旧法与创建新法的两个主要思想。
第一,董必武一再阐明“旧的必须彻底粉碎,新的才能顺利成长” [35]的道理,强调在本质相同或相当的法律之间,是可以不必由后者废除前者的,并且后者是可以因袭前者的;在本质不同的法律之间,后者则以废除前者为自己得以产生的前提。在新中国法律诞生之前,数千年封建法律是一脉相通的。“萧何造律,根据秦律而稍加变通,就成为汉律。唐律在中国旧统治阶级的律书中是较完备的,但唐律却有很多是因袭隋律。汉唐律之所以因袭秦隋律而行得通,是由于朝代虽然换了,国家的本质并未变化。秦变而为汉,隋变而为唐,同样都是少数人统治多数人,所以新的朝代仍可以沿用旧的法律。现在我们的国家,同过去旧的国家有本质上的不同,法律也就非从本质上加以改变不可,决不能率由旧章。” [36] 这就需要废除国民党的六法全书及其一切旧法律。他主张要“以蔑视与批判态度对待国民党六法全书及欧美、日本等资本主义国家一切反人民的法律,用革命精神来学习马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观,学习新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议,来搜集与研究人民自己的统治经验,制作出新的较完备的法律来。” [37] 这一主张在他签署的华北人民政府关于《废除国民党的六法全书及其一切反动法律》的训令中得以集中体现。
第二,董必武一再阐明,在新政权之下不能给旧法以丝毫的合法地位,主张完全斩断新法与旧法之间的联系。他指出:“旧的法律一定要彻底废除,彻底粉碎,不能让它留下任何痕迹。” [38] 他说:不要以为旧法之中也有些似乎是保护人民的条文,因而也就值得留恋。要知道旧法这是为着缓和劳动人民的反抗,不能不假装公正,掩蔽其阶级专政的实质,这是老虎的笑脸,其笑脸是为着吃人。他又说:不要以为新法律尚不完全,旧法律不妨暂时应用。要知道这是阶级革命,旧法律是广大劳动人民的枷锁。现在我们已经把这枷锁打碎,难道我们又要从地上拾起已毁的枷锁,来套在自己的颈上吗?反动的法律和人民的法律,没有什么“蝉联交代”可言。[39] 他提出,新中国的法律要“根据无产阶级和广大劳动人民的意志和利益来拟订”。[40] 而要使新中国的法律反映人民的意志和利益,就要划清它与旧法律的界限。他批评有人提出的在新的法律没有制定之前,也不妨暂用旧法的观点,指出这种观点是完全错误的,是要不得的。他说:现在国家的本质已经变了,旧国家的法律为什么不要推翻,还让它再存在下去?新的法典虽然还没有制定出来,但那不要紧,汉朝初年没有完备的法律,只有刘邦的约法三章。现在我们有共同纲领等带有宪章性质的基本大法,有各种政策和各种法令可为依据,比刘邦得天下时的约法三章要充实得多。[41]
董必武所阐述的在中国废除旧法与创建新法的观念,在当时对坚持马克思主义国家学说和法律理论,对唤醒人们认清新法与旧法的原则界限,以丢弃对于旧法的某种幻想,从而把更主要的注意力集中到创建人民的新法方面,意义是非常明显的。但问题在于,董必武的这些思想,也有一些明显的历史局限性。这些思想偏重于强调人民的新法与旧法之间的根本性质的对立,却未能注意性质不同的法之间也可能存在某种法律文化的历史联系,把废除或摧毁旧法与这种历史联系完全置于对立的两个侧面。这就容易割裂历史,容易陷入形而上学。在一定的意义上可以说,后来的法律虚无主义与当时这种局限性的普遍存在,是有相当关联的。倘若当初能够恰当地把握废除旧法的限度,能够注意从旧法当中有选择地汲取某些东西以为新法所用,就像在制定苏俄民法典时列宁所注意的那样,新中国法制的进程可能会是另一番情形。
当然,这些局限性的存在,其根源不宜简单归于董必武个人,而应归咎于历史,是深藏于历史环境之中的那些原因造成了这些局限性。中国人民是经过艰难的革命历程才建立起自己的政权和法律制度的,革命者对于旧政权所制定的法律制度怀有天然的对立情绪是不难理解的,为了保持对旧的法律制度的警觉,他们偏重于强调新法与旧法之间的绝对对立,也就容易成为历史的逻辑使然。可以说,如果不是董必武而是别人,谈论新法与旧法的关系,也难免这种局限性。在毛泽东的论述中,事实上我们同样可以清晰地看到这种局限性的影子。这种情况及其根源的存在,是董必武立法观念的又一个历史痕迹。
六、立法与党的领导和群众运动
党的领导和群众运动,是中国执政党取胜的重要法宝。研究和了解中国现当代的历史,不谙党的领导和群众运动,肯定不得要领。党的领导是关键和核心,群众运动是方法和路径,认清这一点,便算是拿到可以开启中国现当代历史的钥匙。然而世界上有许多事物往往都表现出双刃剑的性质,在这一面,它是致敌于死命的武器,在另一面,它弄得不好又是伤及己身的物件。在民主革命时期,党的领导和群众运动为战胜敌人建立了殊勋。在新的历史时期,党的领导仍然是基本原则,但坚持这一原则需要注意厘清党政党法的界限和关系,不能以党代政和以党代法;群众运动则应当退居二线,只有在特殊情形之下方可开展,在正常情况下,遵循法律和制度应当是国家生活和社会生活的基本路径。如果不是这样,法宝也可能造成重大的负面效应。群众运动在文化大革命中所带来的严重后果,就是一个典范性例证。这一点本来未必难以理解,但由于中国的历史和其他国情因素所致,我们在理论和实践上,有着深刻的严重的教训。
难能可贵的是,早在开国之初,董必武在这一问题上,就表现出先见之明。他敏锐地抓住问题的要害,一则坚持党的领导和充分肯定群众运动的过往功绩,再则反复强调党政和党法应有适当分工,强调在新的历史条件之下应当注重按法律办事,而将群众运动置于依法办事之后。
董必武认为,党是领导立法的,党的政策、纲领、指示是国家立法的依据、指针,国家法律则体现党的政策、纲领、指示。他说,解放战争时期,共产党提出中国土地法大纲和没收官僚资本、保护民族工商业和保护人民民主权利等各项纲领,各解放区人民政府依据这些纲领,发布许多较系统的法规。1949年初,党发表了惩办战犯和废除伪
宪法伪法统等八项条件的声明,发布了关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示,这些都给人民民主法制的建设指出了明确的方向。1949年9月,召开了中国人民政治协商会议,制定了共同纲领。共同纲领实质上就是共产党第七次代表大会通过的毛泽东在《论联合政府》中提出的政治纲领。[42] 以后党领导的土地改革、镇压反革命、“三反”“五反”运动,党提出的过渡时期的总路线,都成为立法的动力、依据和指导。