法典高于习惯法、判例法,然而法典与习惯法、判例法的密切关联我们是不能不察的。习惯是一种行为模式和思维模式,这种行为模式和思维模式是在相当长的社会生活或某种环境中自然生长的,它并非基于任何的主观创制才存在。国家产生后,有一些习惯经国家有权机构的认可并由此而具有法的效力,这样的习惯便成为习惯法。根据习惯而来,并且对习惯加以改造制作,使之更具有规范化和普遍性,这样的法或法律规定,便成为制定法或制定法的组成部分。法典的编纂需要有资料渊源和历史渊源。习惯和习惯法都是法典的重要资料渊源或历史渊源。法典“和习惯也有关系,因为最初它的材料常由习惯所供给,其后则较倾向于科学的基础以构成之。” [34] 世界上许多法典,尤其是早先的法典或古代的法典,就是根据习惯整合而来的。另一方面,这些由习惯整合而来的法典,也成为习惯向法升格的路径和归宿。在许多情况下,以法典的形式对习惯予以肯定或采纳,就使习惯固定化并具有普遍性和明确性的品性。没有法典编纂及其成果,这些习惯甚或习惯法便只是与法有着一种渊源或来源关系,或是以一种低规格的法而存在着,它们发挥作用的程度也远不及升格为法之后所能发挥作用的程度。
关于这一点,有数不清的实例。中世纪罗马人所称的日尔曼人的蛮族法典编纂便是典型例证之一。日尔曼人入侵西罗马之后,其部族的社会生活发生广泛而重大的变化,其原先的习惯不足以适应新生活的要求。在新的条件下,日尔曼人中熟悉习惯的部族显贵,将既有的习惯采集或搜集起来,加以整合,以这些习惯为资料渊源和历史渊源,编纂了一系列法典,使西欧5~9世纪成为一个法典编纂比较活跃的时期。此间产生了西哥特王国的《尤列克法典》,勃第王国的《耿多巴德法典》,法兰克王国的《撒利克法典》和《里普利安法典》,伦巴德王国的《罗特里法典》,德意志的《萨克森法典》、《佛里西安法典》、《阿勒曼尼法典》和《巴伐利亚法典》,不列颠的《埃塞伯特法典》、《伊尼法典》、《阿尔弗烈德法典》和《卡纽特法典》。这些法典被统称为蛮族法典。它们主要是在原先习惯的基础上编纂而成的,它们同时也使原先的习惯得以升华而成为更高规格的法。没有这样一种由习惯而升华为成文法的过程,这些习惯的作用和历史地位,断不可与这些法典相提并论。
法典高于习惯和习惯法,从根本上说,是由法典、习惯、习惯法的性质或它们的内在规定性所决定的。宇宙间每一种事物都有一种由它的性质或内在规定性所决定的位置,或者说,人类的每一种基本活动都有其应然的法则。诚如拉德布鲁赫所言:有关思维的正确性、实际性、科学性的法则由逻辑阐述,有关正确形式、艺术和美感体验的法则由美学阐述,至于规定我们的意愿和行为的应然法则乃有道德、习惯和法律。道德、习惯和法律分别为我们提供了善良的、应有的和公正的行为标准。在历史上,首先产生的是习惯,然后才由习惯分离出法律,最后又出现了道德。与此历史的先后顺序相对应,是一种对客观实际愈来愈分明的背离和理想与现实之间差距的不断增大。习惯对大家的要求是平常的要求,平常之人就是它的理想之人,正常就是它的标准。[35] 法是人类的意志,它的任务是要挑剔指摘那些不公正的恶习,但它也只能在民众的实际生活所能接纳的情形下才能实现或有效,它的任务更为艰巨一些。当然法的实现不能脱离民众实际生活的情况,法应当是在与民众生活现实紧密相联的习惯的基础上作一些发展。“只有在道德领域,应然才完全不依赖于现实。” [36] 然而道德实际上也有存在于人的良知之中和存在于社会实际生活之中的区分,后者也不可能完全超然于真实世界。作为人类的基本规则,习惯、法律、道德三者之间有许多相通之处,但也有区别和抵牾。比如,“法律要排斥习惯的陈规旧律,而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。” [37] 在这个意义上也可以说,包括法典在内的制定法,与习惯谁处于优先地位,是与时代和国情相关的。不过,至少可以说,在现代国家,大多以包括法典在内的制定法作为裁断的根据。
很久以来,包括法典在内的制定法与习惯和习惯法的优先问题或地位问题,就是法理学、法哲学、法政策学的重要议题。柏拉图以来的法学家、思想家对此有过不可胜数的论述。拉德布鲁赫指出:“一方面有人认为,人们要‘通过内在的、潜移默化的力量,而不是某个立法者的臆想专断’来了解法律的进化(萨维尼);而另一方面又有人强调:‘目的是全部法律的创造者’(耶林)。” [38] 历史法学派“当然没有可能阻止该世纪扩展一种立法活动,使得习惯法日益受到排斥。然而它却真的产生了前所未有的作用,使过去较少参与立法的法学,如今却陷于为法官准备每一项现行法律或者甚至去发现早已过时的法律。” [39] 勒内·达维德谈到中世纪罗马法复兴的地位时,指出统一的法典比粗俗野蛮和五花八门的地方习惯远为优越。[40] 他既不同意实证学派极力抹煞习惯的作用,也反对社会学派极力夸大习惯的作用。“在我们看来,习惯不是社会学派主张的那个基本的、首要的因素;它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素之一。这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要性。但它也远不是法律实证主义学说曾经认为的那样微不足道。” [41]
讨论法典在法律制度文明中的位置,比较法的形式体系中法典与其他法的形式孰更优先,当然还应当专门谈到法典与判例或判例法的地位问题。在今天世界上,以法典和判例在法律制度和司法实践中的各具特色的位置为标志,形成了以所谓民法法系和普通法法系为界限的两大法系。乍看起来,法典在两大法系中的地位有着殊为悬别的差异。而实际上主要的分别在于:在民法法系,制定法尤其是它的高级形式法典,在法的形式体系和司法实践中占据无可疑义的主导地位;而在普通法法系,判例或判例法同包括法典在内的制定法在法的形式体系和司法实践中都占据重要地位。普通法法系的判例法和制定法的地位,在整体上从来不像民法法系的制定法尤其是法典和判例法的地位有那样大的差异。在民法法系,判例法所占地位无论如何比不上普通法法系的制定法尤其是法典的地位。就今天民法法系而言,固然判例的地位不可等闲视之,在法国等民法法系国家,判例或曰判例法在行政领域的作用更是不可小视;但这些判例或判例法的地位无论如何是难以与民法法系制定法尤其是法典相提并论的。就今天普通法法系而言,固然判例法仍然是主要法的形式之一,但法典的地位绝不可轻看。在美国,联邦基本上已无判例法可言,至少也可以说判例法在联邦的作用空间已相当之小;判例法主要是在州和地方存在着,且主要是存在于私法领域;在公法领域中,判例法的地位几近汲汲可危。即使在中世纪,制定法尤其是法典,在法律制度文明中的地位亦是十分突出的。
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