[13] 杨紫煊教授在授课和口头阐述自己关于部门法划分问题的见解时,常持这种观点。
[14] 《
公司法》是兼具民商法和经济法两重性的法,在规范平等主体、规范私人经营等情况下是民商法,而在规范国有经济主体、国有资产等情况下应当属于经济法。但就其主流看,首先属于民商法。
[15] 本文没有将《
商业银行法》划入经济法部门,而将《人民银行法》划入经济法部门,主要是考虑到《
商业银行法》实际上是《
公司法》的特别法――专门经营货币的公司法。
[16] 《
合伙企业法》属于民商法部门,是不成问题的。但《
全民所有制工业企业法》的归属问题就颇有争议了。较多的人可能赞成将其划入经济法部门。我则认为,这也是一个兼具民商法和经济法两重性的法,从其规范的经济主体亦即全民所有制企业和国有资产情况看,甚至的确更应当将其纳入经济法部门。但我同时又认为,有时候,判定一个法属于哪个部门法,不仅要注意这个法自身的有关情形,同时也要注意相关部门法的全局情形。在中国目前的经济法部门中,规范经济主体的法主要是几个涉外(国外或境外)法律,如《
中外合资经营企业法》、《
外资企业法》、《
中外合作经营企业法》、《
台湾同胞投资保护法》等,这些法在组织形式方面虽然可适用《
公司法》因而具有商法的成分,但由于它们首先体现的是国家意志,或者说首先体现的是反映国家意志的产业政策,因而它们主要属于经济法。然而,这些法律在经济法部门主要并非是被作为规范经济主体法律看待的,而是被作为确认中国对外贸易经济合作制度的法律看待的。如果将《
全民所有制工业企业法》纳入经济法部门,恐难将它同上述那些涉外经济法律的界限明确分清,并进而将它们分别纳入经济法部门中规范经济主体和规范国家对外贸易经济合作两种法律群体中去。考虑到这种全局性的情况,我在本文中将《
全民所有制工业企业法》划入民商法部门。
[17] 关于《
外资企业法》、《
中外合作经营企业法》、《
台湾同胞投资保护法》、《
中外合资经营企业法》等涉外法律纳入经济法部门的理由,参见注文15的解说。
[18] 1979年《
刑法》通过后全国人大常委会制定的、后来被纳入1997年《
刑法》或被废止的单行刑事法或规范性法文件有:《
惩治军人违反职责罪暂行条例》、《
关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《
关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《
关于惩治走私罪的补充规定》、《
关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《
关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》、《
关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《
关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》、《
关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《
关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》、《
关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《
关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《
关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《
关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《
关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》。
[19] 1997年《
刑法》通过后仍然保留的或新产生的由全国人大常委会制定的刑事单行法或规范性法文件,截至1999年底,有这样9个:《关于禁毒的决定》、《
关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《
关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《
关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《
关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《
关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》、《
关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《
关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》、《
关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》。
[20] 全国人大常委会制定的单行诉讼程序法如:《
逮捕拘留条例》、《
关于刑事诉讼法实施问题的决定》、《
关于死刑案件核准问题的决定》、《关于刑事案件办案其他问题的决定》、《
关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》、《
关于刑事案件办案期限的补充规定》、《
关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》等。
[21] 参见乔石《在八届全国人大常委会第二次会议上的讲话》。
[22] 需要说明,1980年台湾汉苑出版社出版了胡涛的《立法学》,但此书仅仅阐述立法制度和立法过程两方面问题,并且是从民主政治或政治学的角度阐述的,故而这是一本政治学意义上的而不是法学意义上的《立法学》。立法学作为一个专门的学科,究竟应归属于政治学还是应归属于法学,这在中国曾经是一个见仁见智的问题,但这种状况是同政治学和法学在中国曾经长期落后、长期界限不分直接相关的。今日中国,政治学和法学已经完成了分离的过程,它们之间虽然不可避免地存在种种交叉的环节――例如它们一般都要研究立法问题,但它们各自都有着自己的确定的研究对象和范围。一般地说,作为一个专门分支学科的立法学,应当归属于法学。因而前述胡涛《立法学》的出版,不能代表立法学作为法学的一个分支在中国问世。但考虑到胡涛此书也称为《立法学》,本文此处将拙著《立法学》称为中国大陆的第一本专门的立法学著作。
[23] 这些具有代表性的著作主要有:孙琬钟主编的《立法学教程》(1990),李培传主编的《中国社会主义的立法理论与实践》(1991),吴大英等人的《比较立法制度》(1992),孙潮的《立法技术学》(1993),周旺生的《立法论》(1994),宋汝棼的《参加立法工作琐记》(上下册,1994-1995),周旺生主编的《立法学教程》(1995),郭道晖主编的《当代中国立法》(1998),周旺生主编的作为全国高校统编教科书的《立法学》(1998),周旺生的《规范性文件起草》(1998),以及联合国开发计划署迄今援助中国的最大的法律项目“立法支持经济改革”所包括的一套丛书(1998-1999)。后者包括吴大英、吕锡伟主编的《法规草案的设计与研究》,李步云、汪永清主编的《中国立法的基本理论和制度》,周旺生、张建华主编的《立法技术手册》,史敏、沈春耀主编的《立法项目实例评析》等。
[24] 关于中国立法理论的有关情况,可参考拙文《中国立法与中国立法学》的有关部分。此文载于郭道晖主编的《当代中国立法》〔上〕(中国民主法制出版社1998年版),对中国立法理论研究及其得失,有一定篇幅的阐述。
[25] 关于立法应取“中国特色与国际大势相结合”的方法,拙著《立法学》(高等学校统编教科书,法律出版社1998年出版)有专门阐述。我以为:(一)坚持中国特色与国际大势相结合,就是要在立法中正确处理中国国情与国际大环境的关系,使所立的法既深深地植根于中国国情的土壤之中,表现中国立法的个性,又与国际环境的主流相吻合,反映世界立法文化的普遍趋向,使中国立法在一定程度上与国际立法文化的主流共潮汐。(二)立法所以需要坚持中国特色与国际大势相结合,首先在于中国国情具有极为深刻而鲜明的个性或极大的特殊性,中国立法作为这种国情的反映和产物,作为对这种国情加以改造的一种重要途径,它不能不具有这种国情的深深的烙印,因而也就不能不带有与这种国情直接相连的中国特色。其次,今日世界大不同于往日世界的一个鲜明特点在于:世界的整体性、关联性比任何时候都更强了。这意味着两点:第一,各国立法不仅可取它山之石、相互借鉴,更需要注意能够代表世界立法趋向的潮流或普遍做法,顺应这种潮流,以跻身于世界立法先进之林,或保持自己在世界立法中既有的先进地位。第二,世界的整体性、关联性,与构成这个世界的各个组成部分的个性,不仅有相互排斥的一面,更有相互连带的一面。普遍性寓于特殊性之中。越是有个性、有特色的东西越是易于具有普遍性,越是有民族性就越是有国际性。中国立法越是要切合世界潮流、反映世界大势,越是要体现、反映或保持自己的特色。就是说,今日世界的特点,要求我们在立法中把中国特色与国际大势结合起来。(三)坚持中国特色与国际大势相结合,立法者首先要深入了解中国国情,善于用立法反映和改造中国国情。其次,要深入了解国际情况特别是所处历史时期的国际发展大势,善于用立法反映这种国际情况或国际大势中与中国情况紧密相关的那些因素。再次,要特别善于把中国情况与国际情况结合起来,如果中国情况与国际情况的发展大势不一致,要善于作具体分析,是中国情况落后,就要以立法改善中国情况,促使中国立法在不脱离中国国情的基础上与国际大势接轨;不是中国情况落后,而是由于历史传统、文化或地域差别等方面的原因,难以或暂时难以与国际大势接轨,便要尊重中国情况与国际情况的差别,严肃、慎重地对待这种差别。最后,要理解在中国特色与国际大势两者之间,前者是基础、是主要的,坚持结合,主要是在坚持中国特色的基础上促成这两者的结合。(详见该书第447-448页)