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参与法治生活 ──序《立法研究》第2卷

  这就在如何连接国际、向外国学习,如何移植或借鉴外国的好东西方面,形成了鲜明的反差:法制和法治实践方面连接的是人家的一套东西,法学理论方面连接的是人家的另外的东西。而且更有意思的是,法学理论与法制和法治实际生活这两个方面就都这么繁忙着,各忙各的,很少有相互干预的,以至迄今还没有人注意和研究这种法学理论与法制和法治实际生活的非常明晰的疏离现象。我们的实际生活与法学理论何以疏离至此?西方法律文化,比如美国的成文法和判例法在中国何以有此遭际?中国的理论与生活如此疏离究竟意味着什么?是中国的法制和法治实际生活过于落后,还是法学理论研究太STUPID,太不得要领、太落后或貌似新潮而实则?这种疏离的情形还将延续到什么时日,它对我们的法制、法治和法学理论到底有什么影响?这些问题,总是在我的心头萦绕着。
  另一些现象是外国的。比如,英国是一个以判例法和成文法都作为主要法的渊源的国家,判例法在英国的地位超过了世界上所有的国家。但是,就是在这个国家,却产生了近代以来最先比较系统地主张制定成文法的重要人物如边沁、奥斯汀等,他们创造的分析法学派,他们的学说和主张,对英国的法律改革产生不小的影响。然而他们的学说未能在其本土结出硕大的果实,成文法典在英国未能如他们所愿而获得昌盛,倒是他们的学说在欧洲大陆被多所接纳,成为盛极一时的欧陆法典编纂运动的理论渊源。再比如,德国人萨维尼是历史法学派的主将,他认为,法实质上是民族精神和民族共同意识的体现,是一种自然的历史发展过程,是一个长期而缓慢的渐进过程,非人的意志所能创造,因而反对人为地编纂统一的德国成文法典例如统一的德国民法典。他当了四十年的教授和多年的柏林大学校长,其学说影响不小。但是,对于他来说,遗憾的是德国的法制历史并没有按照他所指引的方向发展,德国民法典和其他法典编纂并没有因为他的学说而付之阙如,他的学说在实践中并没有被接纳,在他身后只有十年便产生了德国刑法典,之后又相继诞生了著名的德国民法典和德国商法典。在十九世纪涌现的三大法学流派中,只有萨维尼的历史法学派在二十世纪之后没有得到传人的系统弘扬,倒是边沁、奥斯汀代表的分析法学派和康德、黑格尔的哲理法学派在二十世纪以新的形式得以延续。为什么会出现这一类现象呢?为什么在判例法传统非常深厚的英国产生了主张制定成文法的边沁、奥斯汀的学说?为什么在成文法传统非常深厚的德国产生了反对编纂成文法典的萨维尼的学说?为什么他们的学说都在很大程度上遭遇了悲剧性的命运?这些现象中蕴含着什么样的启示?为什么我们的学术界对于这些赖人寻味、发人深思的问题,迄未能引起注意?


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