在20世纪70年代以前,法律和经济分析很难说是形成了一场运动,其先驱者包括科斯、波斯纳(Richard Posner)、卡拉布雷西(Guido Kalabresi)、贝克(Gary Becher)和蒂姆色茨(Harold Demsetz)。1971年迈恩(Henry Manne)指导了法律教授们的夏季经济协会。从这个时候开始,法律和经济与以经济学家而著名的芝加哥大学联系在了一起。芝加哥大学法学院的院长列维(Edward H. Levi)着力于法律和经济之间的内在关系,并于1958年创立了法律和经济杂志。法律和经济学者的第二代是在耶鲁和其他法律研究领域里发展起来的。那些从前不太注意经济学方法的学者们,也多多少少承认经济分析是一种有用的方法。
法律经济分析方法的一般前提是这样的一个假定:法律关系中的当事人都是最大程度获得自己利益的理性主义者,不管他是合同的当事人,还是一个罪犯,还是一个汽车驾驶员,都是如此。这种观点的倡导者还声称,法律体系通过它的原则、程序和制度都无疑促进了经济的效益。法律的经济分析在一定的程度上导致了法律体系的改革,其中突出的例证是20世纪70年代和80年代在诸如航空和交通等工业所发生的规则变化。一般认为,经济分析法学的目的是两方面的,一个方面,通过对于法律体系的分析和描述,为立法和制定规则提供批判性的选择方式,另外一个方面,鼓动法院采用一种经济效益的原则,以实现他们的目的。在这个意义上,经济分析法学是一种规范性的理论,即为法官规定一种遵从或者适用的规范,而不是一种简单地分析或者描述。
这种方法自然也被应用到了侵权行为法领域,在波斯纳的《法律的经济分析》中,他专门分析过侵扰行为。不过他在承认这是侵权行为法领域的同时,在财产法的领域讨论这个问题,因为它界定了财产所有者的权利,同样是财产法的一个规则。
科斯关于铁路火花和农民农作物的例子被波斯纳归纳为这样一的坐标图
(坐标图略)
其中,R代表火车通行数量边际收益的函数,火车数量的增多与其边际收益成反比,因此曲线呈下降趋势,F代表农民农作物损失的边际成本,它与火车数量成正比,因此曲线呈上升趋势。每天火车的通行数量为n,n点往左,铁路产生的效益比农民所受到的损失要大,铁路公司肯定要增加火车的数量,n点往右,农民的净收益超过铁路收益的减损,农民因此会付钱给铁路公司以减少火车数量。n点往右,农民会起诉铁路公司要求减少火车数量,n点往左,铁路公司会支付农民费用使他放弃不受侵扰的权利。这里当然涉及到权利的初始分配,权利分配的目的就是增加效益,效益“通过将法律权利分配给愿意购买他的一方而得到增进” 。从科斯定律的分析中,波斯纳还得出三个推论:第一,让损害方,比如铁路公司承担责任并不能有效益地解决冲突;第二,侵扰的普通法可以被看作是通过将财产权利分配给最有价值的那一方当事人,而增进资源的有效使用;第三,政府对于经济的干预应该让位于市场的运作,因为政府的行为不一定是有效益的。
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