第三,专门涉及国家的惩罚行为,不是侵权行为,而是刑罚。
第四,侵权行为、违约和犯罪不必定是完全独立的。侵权行为也可因违约、犯罪或两者而发生,比如出租司机撞了路灯,他可能对乘客承担侵权行为责任,对出租车车主承担侵权行为责任,对任何其他受伤的人或财产承担侵权行为责任,可能还要因未能将乘客运到目的地承担违约责任,而且还可能因违反道路交通法承担刑事责任。
侵权行为的定义因此可以这样表述:“主要产生于法律运作而非当事人违约的违法行为;它是对未清偿行为的一种典型性赔偿;而且,它不是专门性的违约,或专门性的信托,或其他衡平的责任或一种犯罪的结果。”
从历史上看,梅因认为,侵权行为法是最古老的法律制度之一,甚至犯罪也起源于侵权行为法。 不过,现代意义的侵权行为法,起源于英国14世纪的令状(Writs)制度。没有国王的令状,任何人都不能在王国普通法院里提起诉讼。在没有令状的地方,就不存在权利。每一个原告只能在已认可的形式范围内提起诉讼,而诉讼形式的关键要素始于原始的令状,因这个令状才发生一个诉讼。这种情况持续了500年,到1832年和1833年法律改革之后,这种情况发生了变化。到1852年,英国“普通法律程序法令”(Common law Procedure Act )规定,“在任何传唤令状中,没有必要提及任何诉讼的形式或原因”。尽管如此,“英国法院规则”(English Rules of court)最近版本还说,即使没有必要陈述令状中的诉讼原因,但也非常希望这样去做。因此法律史学家梅特兰(F.W. Maitland)说:“诉讼形式在墓穴里在制约着我们” ,他的意思是说,侵权行为诉讼形式的区分在现代已经没有现实的意义,但是在法律实践上,这种区分仍然制约着我们现代人。
历史的原因导致了英美侵权行为责任的体系,这种责任体系最原始的区分是“不法侵害”(trespass)和“其他的不法侵害”(trespass on the case),前者不要求具体的权利要求和损害的证明,而在后者,具体的要求和损害的证明通常至为重要。 随着时代的发展,这种划分不再能够满足侵权行为法的发展。到现代,对于侵权行为的责任范围,存在两种不同的学派,一种是抽象的侵权行为法学派(a Law of tort),典型代表是温斐尔德(Winfield),这个学派认为,如果不能被证实为合法,那么所有不当行为都可能构成侵权行为。只有这样,法律才能更好地保护人们的权利;另外一种是具体的侵权行为法学派(a law of torts),典型代表是英国著名的萨尔蒙德(J.W. Salmond),这个学派认为,侵权行为包括各种具体的侵权行为形式,比如不法侵害(trespass)、侵扰(nuisance)、过失(negligence)、名誉损害(defamation)等等。原则上讲,如果原告不以上述一种诉讼形式提出诉讼请求,那么他不能获得法律的救济,但是如果一旦有了新的侵权行为,那么就可以产生一种新的侵权行为诉讼形式,比如侵犯隐私(invasion of privacy)、胁迫(intimidation)等等。
在理论上,对于侵权行为责任的划分则无统一的说法,甚至可以说,在英美侵权行为法的著作中,没有完全相同体例的两本书。这里主要介绍两种较为典型的体例。
第一种体例是美国法律协会编纂的“法律重述·侵权行为法”,具体内容包括:第一编,故意对他人身体、土地及动产之伤害;第二编,过失;第三编,严格责任;第四编,不实说明;第五编,诽谤;第六编,侵害之虚伪不实;第六编A 隐私权;第七编,无正当理由之诉讼;第八编,家庭关系之干扰;第九编,就优越之经济关系之干扰;第十编,以故意过失侵入土地以外之其他方式侵犯土地利益;第十一编,其他法律规则;第十二编,得适用于所有侵权行为赔偿请求之抗辩;第十三编,救济。
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