|
在提出问题之后，苏力上升了一步，把法律规避与制度创新联系到了一起，提出了他“法律规避”的第二种含义。这时，他有一个界定：“由个人、企业或地方官员发起的改革措施，都视为一种法律规避，规避当时正式的法律制度和政策规定” 。这种意义在法律规避，可以包括土政策、“擦边球”或“钻法律的空子”。他并且认为，这在中国社会经济体制变革中有一种特殊的、普遍性的意义，是中国经济体制改革、制度创新的极其有效的方法。对于这个含义，我要作出三点评析。首先，这里，苏力加上了一个“政策”，并把它与正式法律放在了一起。问题是，政策是正式的法律吗？按照苏力的含义，这种政策是不是一种法律的规避？这国家政策与土政策的关系是什么？应该说，在这一点上，苏力的理论同样充满了混乱和矛盾。按照苏力的字面含义，土政策肯定是在规避法律，也肯定在“规避”国家的政策；按照苏力的思路，国家政策同样是在规避国家的正式法律，但是这里他又认为两者是一致的；土政策与国家的政策不一致是一种“法律规避”吗？苏力没有回答，他也无法回答，因为他的字面含义与他的思路出现了冲突。其次，正式法律不适应社会的发展而不适用正式法律就是一种“法律的规避”吗？上面已经说过，按照梅因的说法是法律的拟制和衡平，苏力所引用的那位中国经济学家的话 ，实际上就是梅因法律拟制的含义。而在我看来，这不是一种法律的规避，“法律规避”是不能随便使用的，因为如此地滥用只能导致我们对于法律权威的不信任，只能导致法律持续性的中断，只能导致一种无政府主义。对于这个问题的法学解释和法律处理的方式，历史上的经验很多，法学家的理论成就也很多，可惜的是苏力没有发现，他存在着知识上的空缺。最后，苏力以土政策代替正式法律的方法并不能总是产生好的效益，因为与市场经济相悖的土政策只能阻碍经济的发展，并不能得到苏力的“预期”。这里他应该读一读德沃金的书，看一看他关于法律规则和法律原则关系的理论。德沃金分析过这样一个案例：一个消费者从汽车制造商那里购买了一辆轿车，合同责任条款有一条规定，如果汽车出现事故，制造商只承担修理汽车的责任。后来汽车出了事故，消费者起诉了制造商，要求被告承担全部的损失。 以法律规则而论，原告只能从制造商那里得到修理汽车的赔偿，但是这又是不公平的，因为他所受到的损害是由汽车造成的，汽车是一种危险物，危险物所发生的损害，责任人人应该承担严格责任。危险物的严格责任不是一个规则，也就是说，消费者不能通过规则得到补偿。最后的结果是消费者得到全部的赔偿，按照德沃金的思路，在这个案件中，法官发现了“法律规则”与“法律原则”的冲突，找到了“法律的原则”。这里，法官所适用的不是法律的规则，而是法律的原则，却不是苏力所谓的“法律规避”。从形式上看，德沃金的法律原则理论与苏力的“法律规避”有些相似之处。但是，从法律的角度说，其间存在质的区别，苏力是通过否定正式的法律来提倡一种所谓的民间法，其结果是人们对于法律权威和持续性的一种否定，而德沃金的方法是通过选择法律的原则来弥补规则的不足，其结果是保持法律权威的持续性，保持人们对于法治的一种信心。民间法是随意性的，它的价值是中立的，而法律的原则是有效法律体系的一部分，其一般性代表了一种法律发展的方向。可惜的是，苏力不能从法律本身来寻求解决法律问题的途径。
最后，苏力把他的法律规避夸大到了极限，“法律规避必定是社会中的一种普遍现象，而真正的严格执法倒是一种例外”。在其书中，这句话的下面是加了着重号的。 他还进一步引申说，“甚至许多严格守法和执法的行为实际上也可能是一种‘法律规避’” 。其方法论是阐释学，但我认为他滥用了阐释学。对于一个文本的解释，肯定要加上解释者的内容，肯定要将文本放在特定的语境下去理解，对于文本的解释产生一个新的文本，这是阐释的核心。对于法律的一种解释，会发生一些含义上的变化，但是，这种有了新增内容的、对于法律的理解可能会与原法律发生冲突，而达到“法律规避”的程度吗？至少从字面上理解不是这样的。比如，我写了这篇文章，它可以解释作出各种解释。在不同的情景之下，这些解释都是正确的。但是有一点仍然是明确的，不管解释到什么程度，这篇文章就是这样一篇文章，这是不变的，这是一切解释的最终来源。每一种解释都不可能达到解释与文本直接冲突，而需要“规避”程度。法律同样如此，对于制定法，立法者有立法解释，司法者有司法解释，当事人有当事人的解释，旁观者有旁观者的解释，但是，任何一种解释都是对于制定法的一种理解，这不是一种“规避”，而正是对于制定法的一种“适用”。这是法律的常识。苏力为了贯彻他的思路，他夸大了制定法与法律解释之间的差异，而牺牲了法律的常识。
三种不同的法律现象，被苏力统一于一个概念之中。这种思维模式，说它是一种综合也可，说它是一种抽象也可。问题是，这种综合只是一种形式上的综合，这种抽象的结果是达到了一个宏观的空洞的概念，而丧失了法律的具体内容。这种思维的结果，使苏力能够把法治和法律规避放在一起，并通过“法律规避”达到“法治”。
在文章的结尾，我作出这样一些总结：
1，法治有其特定的含义，它既包括人类民主、人权、自由和进步等的理想追求，它也包括为了实现这种理想所必需的法律原则和规则，其中包括：法律具有一般性，法律必须公布，法律不能朔及既往，法律具有明确性，类似情况类似处理，法无明文不为罪，法官独立和公正，法律审判必须公正和公开，法律应该相对稳定，不应该容许利用自由裁量权而歪曲法律等。
|
