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论文:为法治而斗争--批苏力的《法治及其本土资源》

  在实践上,古典自然法学有着重大的历史成就。古典自然法学所倡导的民主、自由、平等、人权、法治和分权的理想,是通过资产阶级革命后资本主义法律制度的建立,而最后由理想变成法律的。从私法的角度上讲,西方近代的法律制度可能受到古罗马法的影响,私法的发展有它自身的逻辑,但是,从公法上看,古典自然法学对于西方的影响则是直接的,我们可以说,古典自然法学的理论实际是西方近代资本主义国家和法律得以建立的理论基础。
  从英国的情况来看,霍布斯经历了整个的光荣革命,而洛克的理论本身就是英国光荣革命的产儿。他也曾经通过贵族参与过英国革命。我们说英国革命是一场不流血的革命,英国人传统和保守,但是,一个不争的事实是英国革命后,它是一个民主和自由的国家。到了19世纪,戴西在《英宪精义》中对于英国宪法总结了三个特点,第一是“议会至上”,第二是“法治”,第三是“宪法惯例”。英国的政制对于孟德斯鸠有着一种魔力,他关于政治和法律的理论,是他通过对于欧洲各国的考察,最后认定英国最优,而在《论法的精神》中提出的。孟德斯鸠影响了卢梭,卢梭的极端主义和他的浪漫主义导致了他的直接民主制理论和暴力革命的理论。卢梭被罗伯斯庇尔奉为老师,后者又是法国革命最偏激的领袖。卢梭的暴力革命理论、直接民主的理论、人民主权的理论直接通过《人权宣言》和雅各宾派1793年宪法予以实现。1804年的《法国民法典》则是这种理论在实践上的最大成就。美国建国之初,没有自己的理论,美国的开国元勋接受的或者认可的是欧洲大陆式的教育,杰弗逊是洛克的信徒,汉密尔顿是孟德斯鸠的继承者,而潘恩则在这个时候反复来往于美州大陆和欧洲大陆之间。1776年《弗吉尼亚权利法案》包含了社会契约论、自然权利、人民主权、反抗权、权力分立和出版自由丰富的内容。美国1776年的《独立宣言》则明确宣告:“人人生而平等,他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,所以在人们中间成立政府。而政府的正当权利,则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的,那么,人民就有权利来改变它或废除它,以建立新的政府。”宣言的起草人是杰弗逊,宣言中的这一整套的理论,实际上就是古典自然法学理论的一个经典的总结。 而在汉密尔顿主持下的《美国宪法》,则充分地体现了包括三权分立在内的古典自然法学的理想设计。早年富于自然法学特色的普芬道夫和沃尔夫,直接成为普鲁士近代法律的制定者,那部被认为体现了沃尔夫思想的《普鲁士腓特列大帝法典》,是西方18世纪开始的广泛立法运动的起点。
  当然,我们也可以讲,这些伟大的实践是否也有可指责的呢?肯定有,比如法国民法典的颁布并没有在涉及身份和婚姻法律方面彻底地废除封建的残余,因此有了英国柏克的《法国革命随想录》。在相对欧洲其他国家而言较为落后的德国,1871年的帝国宪法仍然带有浓厚的专制主义和封建的因素,1896年的德国民法典在土地、婚姻方面仍然有浓厚的封建因素,与法国的民法存在着重大的分歧。但是,我们仍然可以说,在公法方面,民主和自由给予了人们理想和希望,西方在一定程度上实现了民主和自由,而这些是一个传统或者封建的社会所无法想象的东西,人类历史上开始了民主和自由的时代。在财产、契约和侵权行为法方面,民主和自由得到较为充分地实现,在身份法方面,各国都朝着一种人类进步和人类解放方面不断前进。就德国民法典而言,它在都在很大程度上受到《拿破仑法典》的影响,是法国民法典的进一步发展,仍然是一部资产阶级的民法典,古典自然法学所倡导的一系列原则都被继承下来。 随着西方国家的殖民扩张,英国和法国将其法律推行到了第三世界,从具体的情况看,既有成功的例子,比如香港、新加坡和日本,也有失败的例子,比如非洲一些贫穷的国家。但是有一点我们还是要说,民主要比独裁好,法治要比暴政强。 
  可以肯定的讲,苏力的所谓“法治”,肯定不是上述意义上的法治,也可以肯定地讲,他的法治实际上是与这种法治格格不入的,他的理论与现代的理论和思潮有关。
  
  三、法治与反法治
      
  从理论上讲,近代法治的理论在西方传播和影响了近250年,而在非西方国家,法治一直是这些民族和国家所追求的目标和模仿的对象。但是到了19世纪中叶,这种理论遭到了猛烈地抨击,功利主义、分析法学和历史法学都从各自的角度批判了近代的自然法学,而到了20世纪,随着现实主义法学,特别是近年来美国批判法学运动的兴起,古典自然法学及其法治理论直接成为这些理论所攻击的对象。传统的法治主义理论遭受到了严重地挑战,一个方面,新兴的法学和法学研究方法抨击传统法治理论的空想和浅薄,另外一个方面,注重传统的法学家们又以新的方法来捍卫作为人类法律理想的法治理论。这里,我们有必要这个问题适当展开,以使我们对于法治理论有一个客观的认识。
  最严厉地批判自然法学的人,应该首推边沁,他把自然法的理论称之为一种修辞上的胡闹,说从自然法只能得到自然的但虚构的权利,唯有从一个国家的实在法才能得出真正的法律权利。他用功利主义取代了古典自然法学的形而上学,认为国家不是起源于社会的契约,而是起源于臣民对于主权者的一种服从习惯。 以萨维尼为首的德国历史法学对于自然法学绝对是持否定态度的,他把法律归结为一种“民族精神”,即民族的风俗习惯和民族传统,他认为法律的发展是一个缓慢地、逐渐和有机的发展过程。于是他反对立法,反对法典编纂,认为立法是对于民族精神的一种败坏。他的历史法学使德国民法典出台晚了半个世纪。而英国的历史法学者梅因,则以一个严谨历史学家的眼光,客观中肯地评价过自然法学:一个方面,他认定,古典自然法学是一种理论上的虚构,历史上不存在一种自然的状态,梅因对卢梭的评价是,他没有学识,很少美德,并且也没有十分坚强的个性,他只有的想象力,以及他对于人类的真诚热爱。梅因认为,古典自然法学的理论是粗糙的,是历史研究的劲敌。另外一个方面,它也有可赞美之处,自然法学及其法律观念之所以能保持其能力,主要是它能将各种政治及社会倾向连接在一起,紧紧握住了那些思想得少、同时又不善于观察的人。梅因总结说,自然法“明显地大量渗入到不断由法国传播到文明世界各地的各种观念中,这样就成为改变世界文明的一般思想体系的一部分” 。


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