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论文:为法治而斗争--批苏力的《法治及其本土资源》

  这种绝望也表现在他截然将成文法和习惯惯例的对立夸大到势不两立的程度,表现在他对于渊源于西方法律精神的成文法抵制性的偏见和对于中国习惯惯例的盲目崇拜。他说,当今中国的法律是西方法律制度的一种“复制”,一种移植,它与“中国的社会背景脱节”,会给“社会秩序和文化带来灾难性的破坏”,我们的成文法在还没有得到全面实施的时候就“不得不重新修改”,在习惯和成文法之间,国家“制定法作出妥协更为重要”,习惯和惯例能起到甚至超过制定法的作用,是“法治的不可缺少的组成部分” ,“我们无法通过宣传和教育、或以法律禁止而彻底清除这种传统的‘消极’影响,我们有必要借助这种传统的‘积极’影响来逐渐形成发展出”中国的社会制度 。这样相似的用语充斥了他的整部书,他用词的随意性经常使读者缺乏与之交流的必要途径,而使读者不知所云,他跳跃性的思维使他经常偏离了正常思维的轨道,使他按照自己的思路无穷发挥而无视事物的其他方面。为了矫正视听,这里必须回到严谨思考和论证的思维上来。首先,他把法治或者他说的规则和制度仅仅限定为“正式的法律和大量的习惯惯例” 两个方面。我觉得,他过于狭隘地限定了社会规则或者规范的范围,任何一个受过系统法律教育的人都至少不会将道德、宗教、经济规范和社会风尚排除在外,这些规范在苏力那里是属于正式法律呢?还是属于习惯和惯例?如果他能够意识到除了正式法律和习惯之外还有其他的因素在制约着我们的行为的话,他不会如此单一地思考问题。其次,苏力的习惯和惯例究竟指的是什么?它们是一成不变的吗?比如,这种习惯惯例是老子将儿子烹了给人吃?还是老子为儿子隐瞒罪行?还是老子将犯罪的儿子诉诸公堂?这种习惯惯例是山顶洞人的习俗?还是唐王朝的习俗?还是大清帝国的习俗?还是现在的习俗?最后,制定法与习惯惯例的关系是如此地简单吗?即使是把制定法和习惯截然对立起来、且将习惯从严格意义上的法律排除在外的霍布斯和奥斯丁,也不完全把两者对立起来,至少他们承认,当习惯为立法者或者法官适用之后,习惯就变成了法律。按照法律的常识,任何一个立法者从来都不会无视人民的习俗,他们会区分不同的习惯,以确定它们的法律地位。与当时当地社会相符的习惯,会成为制定法的一部分;与社会不相冲突的习惯,法律不会干预;与社会相冲突的习惯,制定法会予以禁止。任何一个法官在司法过程中都不可能完全脱离一个民族的习惯,哈特在批评奥斯丁法律命令的时候就指出,有些习惯在被法官适用前就有法律的效力 ,但是这并不能影响在一个法治的社会我们更应该遵从正式法律的规则和原则。不知苏力是否具体想过这些问题,如果他考虑到了,他会给他的“习惯惯例”予以简单地界定,至少他会说,当他认为法治仅仅包括正式法律和习惯的时候,他的习惯是指正式法律之外的所有社会规范;当他认为“复制”的制定法会给社会带来灾难的时候,他的习惯是指与正式法律相冲突的习惯惯例。但是,他没有这样作。如果不作出这种区分,我们只能说苏力的观点是肤浅的、片面的和逻辑混乱的。退一步说,我们可以原谅苏力的这种创作的方法,因为他信奉霍姆斯在《普通法》中提出的“法律的生命在于经验而不是逻辑”的准则,我只是想指出,在霍姆斯的另外一篇演讲《法律的道路》中,他也明确指出,逻辑是法学的一个不可缺少的部分,虽然这不是起决定作用的部分。他说,如果我们要弄清法律的一些基本名词术语的含义,我们还应该读分析法学者的书,读霍布斯和奥斯丁的书 。一个简单的事实和道理是,要想让人们理解你,你首先要告诉别人你在说什么。要对一种法律现象作出全面的认识,你首先要明确具体地识别不同的法律现象以及与之相对应的法律概念。
  苏力的绝望来源于他对于中国现代化和中国传统之间的冲突。他意识到了中国在其现代化的进程中与传统的冲突,也意识到了中国在现代化的过程中不可避免地要向西方学习,他的出发点是想找到一种融合两者的途径 。应该说,这个出发点并没有错。“把马克思主义的普遍真理与中国的实际相结合”,“走中国特色的社会主义的道路”和“建立中国特色的社会主义法治国家”是我们经常挂在口边上的话,但是苏力没有、或者不愿意使用这些词,正象他发明了“预期”取代“法律的可预测性”、“法律的后果”和“法律的指引作用”一样,他喜欢与众不同,这没有关系,谁都有个性。但是,问题是,他在中国的现代化和中国的传统之间,或者极端一点说,在学习西方法律制度和保留中国习惯惯例之间,他选择了后者,并盲目地否定前者,多多少少表现出一种复古的倾向。这来源于被德沃金称之为“古怪的哲学” 的柏克的理论,来源于将法律视为“民族精神”、反对立法和法典编纂,崇尚习惯的萨维尼的浪漫主义,来源于追忆默默含情社会的卢梭的狂想。这些人名在苏力的书中还是存在的 , 只是他所引用的话并不十分恰当,并不足以充分地论证他的理论。这里,我可以为他作出一些补充。柏克反对法国大革命,认为剧烈的革命破坏了人民正常的社会习惯,破坏了原有的秩序,萨维尼说,历史是永远可尊敬的老师,如果我们冒失地立法改变了原有的民族精神,则是一件可悲的事情,习惯只能保留,不能修改,一个民族在其初期什么都缺乏,仅仅有习惯就够了,一个民族在其鼎盛时期,其民族精神不需要有法律,在一个民族衰亡的时期,法律是不管用的。卢梭说,最重要的法律是习惯惯例和风尚,它们是铭刻在人们心中的法律,当其他法律不起作用的时候,这些还能够默默地起着作用。这些理论多多少少具有一些表面上的相似性,其共通之处在于他们对于变革的一种恐惧,对于传统的一种留恋。他们的成功之处在于发现了人类本性中的惰性,他们的失败之处在于以传统牺牲了发展。西方法律史和法律思想史也证明,这些理论并没有改变法律发展的方向。对于柏克关于法国革命的反思,潘恩作《人权论》为法国革命辩护,法国革命激进派与复辟派的冲突,也没有让法国最后成为一个封建专制的社会。萨维尼对于历史的崇拜并没有使他回到日尔曼的习惯法,他从罗马法中寻找德国现行法的依据,至少表明他相信法律还是在进化的。卢梭的怀旧情绪也并没有影响他将一个实行法治的国家视为他的祖国,也没有影响他得出暴力革命的理论。


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