思考法律的专门性,就是思考:法律家与经济学家、行政官员相比,其决策有什么特点。我的思考是这样的:第一,公正是法律最重要的追求目标,而经济追求的是效率。第二,要在复杂的层面上考虑正义的含义。追求正义的过程包括了太多的利益冲突,比如,许多案子无法得出非黑即白的结论。法律教育,以及社会教育的缺陷就在于:认为认识的目的是发现真理,而且只要以唯物辩论主义的方法论为指导,就能发现真理。可是,法律面临的许多问题是无法论是非的,比如关于堕胎,妇女有对自己身体的自由权利,而堕胎实际上又是另一种形式的杀人,尤其是中国执行计划生育政策中的集体堕胎现象。两派观点的维护者都无法找到压倒另一派的理由。可见,追求正义的过程是艰难的过程,人们无法获得真理。第三,决策是公开的过程,公开才能保证司法过程的透明、公正,民众参与监督,司法判决的正当性才可能得到保证。第四,关于事实问题与法律问题的划分。这种划分的好处在于,把通过论据来证实的问题与通过解释来发展的问题剥离开来,引起上下级法院权责的划分;陪审团与法官判断问题范围的制度性的区分,也进一步强化了法律与事实相区分的合理性。法律家总是警惕、重视语言问题,在香港与大陆法律界就法律解释的争论中,不难发现;大陆或代表官方的法律学者总爱用“这样解释不符合立法原意”这一理由。立法原意又是什么?我想,能否找到立法原意要受若干因素的影响。立法原意体现了议会在制定相关法律时的这种集体行为;法律本身可能就是妥协的产物;“立法原意”是李鹏委员长、姜春云还是王利明教授的“原意”?即便能找到它,可能当时立法的出发点与现在的社会需求差别已经很大了。我们必须不管立法原意,法律解释的主要依据应从立法转向司法途径。但是,法官解释时要如何尊重立法机关,如何防止司法权演变为一种侵犯立法权的权力?我觉得这些都是尖锐的现实问题,法律语言本身存在相当大的模糊性,解释判例法或成文法,都存在一个可以各说各话,见仁见智的空间。比如《
宪法》规定的“劳动是公民的权利和义务”,假设吴志攀老师让我下岗,我能否说这侵犯了我的劳动权利,或让我违反了我为北京大学劳动的义务?还有,“人大常委会应有适当比例的少数民族代表”,我不明白什么是“适当比例”,这个比例是按占有土地面积多少,还是按人口比例来确定,还是按《
公司法》的比例,即49%比51%,由汉族来“控股”?我还不明白,什么是“少数民族”?如果凯其亚诺要求加入中国籍,并且带领中国足球队冲出亚洲,在2002年利用时差优势,捧回大力神杯,那么,我们一激动,让他进入人大常委会,那么,他算汉族还是少数民族?现代解释学的发展已经明确告诉我们,无法找到一种精确地表达事物的东西;明确是相对的,模糊是绝对的,这要求法律解释的重点由立法转向司法。法官无时无刻不受到法律职业共同体的制约,在一定程度上保证了司法决策的连续性,稳定性和可预期性。当然,这个的前提是:并非法官一个说了算,只有在多方研究之下和在特定的环境中,才能对问题达成某些一致。这是法律家的决策可以依赖的一个重要原因。第五,重视程序。