这就有一个向谁学习的问题。谈到接轨的问题,我们现在也面临加入WTO与之接轨的问题,中国人有一点功利主义,最初我们想学英国是因为英国经济强大,此外英国君主立宪的形式也使人民感兴趣。100年前人们根本不会想到100年后的今天我们能够建立一个共和国,当时最激进的改革者所追求的也还是君主制的国家,于是我们就开始学习英国。但当我们深入了解后才发现英国的法律并不好学,最大的问题在于英国的法律在哪里呢?因为英国实行判例法没有统一的法典,而是一个个法官在案件判决中确立法律的原则,体现法律的精神,这就给我们的学习造成了障碍。后来我们看到法国法官上法庭时都拿着一本小书,封皮上写着四个字《六法全书》,我们觉的这个很好,于是就开始学习。中国30年代制定了中华民国民法典,其实95%以上的内容都是有来历的,不是来源于德国就是来源于瑞士,都是从外国抄来的。我们学习英国所面临的第二个困难在于英国的法律制度精神与我们的相对。英美国家的自由主义传统是非常不同的,法国是张扬的,而英国则是谦恭的,英国的这种传统是通过演进而不是革命获得的,在这个过程中,英国的法院起了很大作用,通过法律体系一步步推展英国人所享有的权利,极大的尊重个人自由,地方自治与自由主义,而这与中国近代三大主义背离,即民族主义,国家统一和经济发展。第三个原因就是由于受到日本的影响。在清朝末年以前中国都是日本的老师,而到了后来中国便开始向日本学习,于是学来了很多法律概念不易理解,比如禁治产人,假释,破产,无罪推定等,大多数词汇都是日本人创造的。所以由于受日本的影响,中国法律未走上英国的道路,而走上了大陆法系的道路。
法治最大的困难在于外来文化与本土环境之间的脱节,由于这种脱节使得这种制度无法在本土得到很好的运做。但我们也注意到,不仅是外来文化在改造着我们,我们也在改造着外来文化。比如,中国戏剧审美传统是一定要分好人和坏人,还追求大团圆,样板戏继承发扬了这种传统,即所谓的“三突出”。莎士比亚的戏剧到了中国舞台上也受到了这种观念的影响,结果《威尼斯商人》经过中国导演的演绎变成了好人坏人非常分明的戏剧。这就反映了虽然莎士比亚的作品改变了中国的艺术观,促使我们产生新的想法,但莎士比亚的戏剧也不可避免的受到了中国文化的影响。
戏剧如此,法律亦是如此。我们引进了许多规则,但到了中国却无法按照西方传统那样去运行。比如人大制定法律,法治建设中最关键的一部分就是制定法律。什么是法治?首先所有的人都要受法律规则的约束,其次法律本身是良好的。其基本含义就是法律要代表民意,为了达到这个效果,就要求议会代表必须由选举产生,而不能有上级来指定,否则其只能代表那些指定他们的人。为了使法律体现不同利益之间的妥协和相互交涉,我们必须允许必要的争论。我们也还曾幸灾乐祸的报道台湾开议会时打起来了,其实打起来的议会远比一致通过的议会要强的多。比如我们以前禁止燃放鞭炮,政府说这对人民有利,但对鞭炮厂的工人有利吗?这就涉及利益的交涉。所以制定这个法律时必须听取双方的意见,应该允许争论,只要经过民主程序的讨论,我们最后服从多数人的意见也是可以的。
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