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关于契约的死或生

  
  与侵权行为法吞并契约法相反,在现代民法中还存在另外一个方面,随着契约关系的扩张,也出现了契约法吞并了债权行为法的现象。
  
  在契约关系扩张之后,不得侵犯在契约关系中的非财产权益的义务不仅是一般义务,而且是被契约关系强化和具体化成的特殊义务,根据特殊法优于一般法的原则,适用契约法予以调整。所以当事人因为缔结契约为原因,置身于以契约为中心的权利义务关系的债的结构之中,其与契约有关的履行利益以外的利益,也受到契约关系的约束,依契约法调整。德国学者拉伦茨认为不得侵犯他人权益的一般义务与契约上的特别义务属于两个独立的法律义务的观点是不能成立的。在许多情况下,这两项义务具有共同的内容。不得侵犯他人的权利一般义务,因当事人在契约设立特别义务而得以强化和具体化,但当事人设立义务并非导致两项义务产生,所以债务人基于违约或不法行为所侵害者,不是二个义务,而只是一个义务,因而产生一项请求权;对于请求权人来说,他只能做出一次起诉,一次让与。可以说,违约行为与侵权行为都为侵害他人权利的不法行为,两者在性质上是相同的。如果一种违法行为违反了债务不履行和侵权行为的规定,则应当将债务不履行作为侵权行为的特别形态来对待,因为侵权行为乃是违反了不得侵犯他人权利的一般义务,而债务不履行则是根据契约产生的特殊义务,因此同一事实具备侵权行为与违约行为的构成要件时,只存在一个请求权,按照特别法优与普通法的原则,发生契约法上的请求权,因此权利人只能享有契约上的请求权,而不能享有侵权行为的请求权。 欧洲的履行障碍法、合同责任论认为合同中以达成事项为目的的利益之外的合同当事人的权利、利益(生命、身体、所有权等)在合同关系中得到任何程度的保护,也由这个“合同的内容和性质”如何确定来决定。《德国债务法修正案草案》第241条规定通过以“债务关系的内容和性质”为中介,开拓将对方的生命、身体、所有权等“法益”吸收到债务中加以把握的道路。” 罗马国际私法协会《国际商事合同通则》、欧洲合同法委员会、《欧洲合同法原则》、《新华沙公约》草案等立法中都将契约关系中非财产损害纳入契约法。
  
  二十世纪七十年代后,在美国形成以吉尔莫、麦克内尔、阿蒂亚为首的“后古典派”,主张契约法应抛弃唯意志论而与债法的其他部门适用共同的原则。吉尔莫先生认为现代民法契约与侵权责任融合,客现地看,契约的发展表现为契约责任被侵权责任这一主流融合,契约法为侵权行为法吞并,但吉尔莫为契约的死亡预留了另外一种死法“或者它们都被一体化的民事责任理论吞并”。这种预见与荷兰新《民法典》的道路不谋而合。荷兰的新民法典明确规定将基于债务不履行的损害赔偿与基于侵权行为的损害赔偿合在一起,作为第6编第1章第10节“法定的赔偿义务”统一地加以规定。


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