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关于契约的死或生

  
  吉尔莫的关于契约死亡的原因,傅静坤博士在《二十世纪契约法》导论中有精彩的描述:首先,以合意或(加上)对价为支柱构筑起来的契约概念在以诚实信用这一一般契约义务为基础而引入的缔约过失责任(或按英美法用语成为前契约责任)及信赖利益的广泛认同与司法实践上的应用下遭到瓦解,契约关系似乎已经开始向外伸展到与侵权法上的一般关系(不特定的人对特定义务的违反,而在契约关系中则表现为特定的人对不仅以合同为基础的义务的违反)难以截然区分的程度,从而使合同之债与侵权之债之间的壁垒快将解体,并使十九世纪精心构筑起来的完整而封闭的契约法体系摇摇欲坠。……其次,一般合同条款立法对定式合同的限制及其他的国家立法《如消费者权益保护法》、《环境保护法》等与商业惯例等对契约条款的一般限制,使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则-----契约原则变得有名无实或日趋衰弱,由此,以意志自由为其哲学基础的近代契约法这块标志着私法自治的堡垒仿佛随时都有可能崩塌的危险;第三, 二十世纪以来的商业发展的广泛性与复杂性使交易的闭锁性、相关性代替十九世纪相对封闭与简单的自由经济基础上的交易的闭锁性与独立性成为契约法的新的经济基础,合同相对性原则在很大程度上已不能平衡利益的需要。因而,在各个不同的交易领域均出现了相对性的例外,合同之外的第三人经常能向合同的当事人主张权利和追究责任。在这种情况下,对相对性原则不得不重新做出思考,而对契约法在新的经济状况下的价值亦需重新评价。”
  
  从债的起源来看,侵权与契约之间有莫深的渊源,罗马法中债是对侵权行为的抽象,罗马债的历史起源于对私犯的罚金责任,契约责任在初期从属于这一概念。罗马法中世纪末复兴后在欧洲分化,形成普通法系和大陆法系,英美契约法学者的学说植根于普通法,而大陆法系的债权法中契约与侵权的关系又是如何?大陆法系学者认为在各自独立合同法和侵权法之间其实有一个因各自独立而被长期忽视的共同性质。法国学者认为,就强迫债务人补偿其行为所造成的损害而言,合同责任的效果与侵权行为引起的效果并无不同。事实上,合同责任与侵权责任是同一制度(即当事人应为其过错承担责任)中的两个组成部分。根据法国合同法理论上通行的观点,合同责任与侵权责任在性质具有一致性。 法国学者韦内在《责任.条件》一书中,则试图超越就两种关系所存在的传统观点,提出了另一种“统一”两种责任的设想。德国学者超越《法国民法典》建立起抽象的债的一般原则,在契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的债权关系中寻找一种共性。而构成要件、指导原则、及社会功能都不足以成为这种共性,所以德国学者从古代法中找到了“请求权”概念,因为在上述各种法律事实在形式产生了相同的法律效果:一方当事人得向他方当事人请求特定行为。荷兰民法学者则认以债务不履行为理由的场合和以侵权行为为理由的场合只是作为赔偿责任发生的原因不同,共通的归责原则、损害赔偿责任的内容及赔偿额决定基准的理解,构成了其基础。台湾学者王泽鉴先生则认为各种债的共性主要体现在各种债都发生在特定人之间的请求关系这一共性,并将其称为形式的共同性 。


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