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道德和法律的关系:一个疑问

  在一些争议比较大的问题,比如人工流产问题上,女权主义和自由主义认为它是道德的,而如果从限制自由的角度或认为所有生命都是崇高的角度,它就是不道德的。而且双方都无法通过推理达成一致意见,因而争论激烈但不解决问题。而最高法院把人工流产权利转化为职业自主问题来解决。认为应该由医生判断是否进行人工流产,波斯纳认为这是一个明智的决定,避免了一场没有必要而且不可能有结果的道德争议。(第156页)他还主张法官在道德争议上不要表态。对另外一个争议比较大的问题——同性恋问题,波斯纳认为,过去人们把同性恋看成是道德的缺陷,但现在有足够多的科学证据表明同性恋偏好是由基因决定的,因此,就可以把它转化为一个科学问题来处理。
  以上仅仅论及《道德和法律理论的疑问》中的一个问题。波斯纳对法律和道德的分析还包括主张完善法律的关键在于职业主义和实用主义等,因为涉及的问题比较多,如果可能,将另文分析。但从这一个问题我们还是可以得到许多启示。在我看来,它至少让我意识到我们通常在讨论道德和法律的关系问题时是笼统地把许多不同层面的问题混合在一起,因而产生了许多似是而非的结论。关于法律和道德的关系,我们可以从法律和道德的起源探讨;也可以从道德理论对法律理论的影响的角度来研究,还可以从道德理论对法律实践的影响来研究(后两个问题是不同的,应该注意区分)。它们得出的结论是不同的,而我们以往的分析并没有仔细辨析其中的差别。波斯纳对这些道德问题的具体分析的结论也是应该关注的。可以让我们重新检视我们对道德的理解。
  波斯纳对道德的批评如他所说,不仅仅对从事法律的人有帮助,而且对任何和规范有关的问题,他的批评都是有启发的,甚至是颠覆性的。如同尼采对道德的批判,尼采指出了传统道德的虚伪;而波斯纳则从实用主义的角度说明传统道德论争即使是热烈的并且看起来和讨论的问题相关,它们对法官在法律决定中也是没有用的。道德争论不解决问题,不等于不要道德或没有道德。人受道德直觉的支配,不管他是否意识到或是否承认。波斯纳称自己的立场是“实用主义的道德怀疑论”,它不同于任何一种极端的怀疑主义。没有普适的道德公理,人们共有的是道德情感,但它是中性的。道德理论思考不能为人们的法律判断提纲理论基础。道德很难说是进步的,对它的评价取决于视角。这些结论都是值得我们认真对待的。
  《道德和法律理论的疑问》是波斯纳法理学三部曲(另外两部分别是《法理学问题》和《超越法律》)的完成。波斯纳认为他的三部曲的主要目的“就是要消除法律的神秘,特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来。”(原书序)它承继了前两本书的主题,但不是对那两本书的观点的重复,而是有所推进。希望不同的阅读可能让我们从波斯纳那里得到更多的启示。
  [1] 参看德沃金:《法律帝国》,第15页,中国大百科全书出版社1996年版。


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