其次,很难说道德是进步的。所谓的道德进步只是我们赋予某个道德命题的主观的判断。“我们会用普适性语言把自己的偏好和直觉装扮起来,以此给某种主观信念或情绪蒙上一种客观的气氛。”(第24页),如同卢梭等启蒙思想家认为的人类社会在堕落一样。更确切的表达也许是道德在变化。我们可以发现每个时代的道德在某些方面都不同于其他的时代,道德一直在改变着它的内涵和外延,但这种变化是中性的。人们相信道德是进步的一个重要理由是历史上一些重要的战争似乎都是“正义”的一方获得胜利,但人们并没有认识到,恰恰是因为他们胜利了,所以,他们才可能把他们的道德观强加给我们。当然,如果某个道德法典不能推进社会中占主导地位的群体的利益,那么,最终的结果“要么这个法典灭绝,要么就是这个社会灭绝。”(第28页)我们习惯把灭绝了的道德标明为不好的,并以此说明道德是进步的。但不道德只是一个称呼,更准确说应该是指他们没有适应性。我们很难评判一种道德理论比另一种更高,或是我们现在的道德比原来的进步了。但我们可以确定在特定的情况下,某些“善”更重要。而一些通常被我们归因于道德进步的东西实际上仅仅说明科学发展了,如溺婴的减少只是因为我们现在能养活他们。是科学而不是道德使我们更文明,使我们能够远离杀人的血腥现场。所以,这不是道德进步了,而是科学发展了。在这一点上波斯纳明显接受了尼采对道德谱系的分析和对传统道德理论的批判。
(四)
既然道德争论不解决问题,那么,如何解决法律中的道德争议?出路在哪里?
波斯纳认为:可以不用道德范畴解决道德问题。道德之所以成为法律的关注对象主要是因为法律和道德有重合的地方,但不能因此说法律支持了道德,因为有许多道德是没有法律的支持的。如:法律对大多数的慈善或失信都无所谓。“一方面,法律确实一般强化道德。而另一方面,有许多为法律制裁的行为却与道德无关。”(第126页)法律和道德一定要保持距离,(不是说他们没有任何共同点,而且法律训练的目的就是要绕开道德的陷阱)。法律应该努力抵抗道德理论对法律的入侵而不是相反,求助于道德争论来解决法律争端,可能对法律的自足和专业化不利。
因此,法律应该求助于科学而不是道德哲学。对于法律的疑难问题,人们通常习惯于求助道德哲学,因为科学发展了,形而上学(道德也是其中的一种)的作用削弱,而且人们一直认为道德哲学能为我们提供合理的、客观的答案。但事实上,它只是为我们提供解答,之所以这种解答被人们认为是答案是因为我们把其他可能的解答剔除了,把某一个解答作为惟一的答案,这个过程是人为的。所以,“当实证主义对某个法律争议无法得出令人满意的结论时,法律是应从哲学还是应从科学获得指导。本书的回答是,‘应从科学获取指导’”。(原书序2)比如,为什么在旁观者越多的情况下受害者就越难获得救助?那是因为救助者的预期收益会减少。说明利他也有经济学因素。和动物性交在美国殖民时期是死刑罪,但现在许多州仍然对它定罪,虽然不是死刑。产生这个变化的原因是过去人们认为这种性交会生出怪物,现在人们的科学知识打破了这种担心,但人们仍然不喜欢这样的行为。这种刑罚的变化是由科学带来的,而不是道德争论的结果。所以,“探讨事实。而不是道德推理,有时对道德争议可以有一种影响。”(第27页)
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