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超越法律——超越什么、为什么超越、如何超越

  

  如果说实用主义进路能有助于瓦解作为那种图腾意义的法律,那么,法律经济学分析则是有助于用一些更好的东西来取代它。作为一个法学家兼经济学家,波斯纳强调“法律经济学分析”绝不是许多人认为的,是用经济概念取代法律概念,相反,“法律经济学集中体现了实用主义意义上的科学研究伦理在法律中的运用。”经济学作为最典型的工具性科学,它想象的理论个体正是一个实用主义者,现代经济学可以很自然地“为法律迫切需要的经验性研究提供不可或缺的理论框架。” 不过,作者清楚地意识到,经济学虽然好用,但绝不是万能钥匙。很显然,“并非法律遇到的所有问题都能不费吹灰之力地转化为经济学的问题”,许多问题也根本“无法在经济学内部给出答案”,甚至,“典型的功利主义和经济学思考中还有不自由的隐含义”,我们又无法“通过配置权利来消解这些不自由的隐含义”。因此,波斯纳承认,“在某些问题上,哪怕你非常信奉法律经济学方法的人,也还是不得不在政治哲学和道德哲学问题上表明立场。”波斯纳毫不掩饰地言明,古典自由主义是他的政治信念。 “喜好事实,尊重社会科学,折衷的好奇心、渴求实用,相信个人主义、以及对于新视角的开放,这是某种类型的实用主义、另一种类型的经济学以及另一种类型的自由主义的全部的相互联系的特点”,“它们共同联手构成了一个强有力的光束,可以阐明法律中的理论问题。”这就是“波斯纳法理学”的要义,这就是“超越法律”的核心意涵。


  

  通过这条波斯纳所给出的“通向替代性进路的途径”,我们可以进入这部60多万字的著作之中,在走过那些被摧毁的“法律帝国”(罗纳德·德沃金正是波斯纳一再攻击的对象)的废墟的同时,也可以看到波斯纳重新建立起的一座座现代法律大厦。 波斯纳把本书分为建构性方面和批判性方面。引论和第一编以及第六编的各章主要是构建的,这些章节表明了和例证了作者认为法律理论应当如何研究。中间的各编主要是批判性的,这些章节表明和例证的是作者认为法律理论、包括某些形式的实用主义法律理论,不应当如何做。尽管本书许多部分最初都是一些论文或书评,但作者在成书时都作了许多细致的修改,并在整体上进行了精心安排,“本书不是一个大杂烩或一本百科全书,它准备人们按顺序连贯的阅读。” 在第一编波斯纳用了占本书四分之一的篇幅深入考察了“法律职业”问题,特别是法律职业的特点、法律职业的结构对法律思想的影响(第一章、第四章)、学术界与职业界的关联(第二章)、法官的行为与效用(第三章)等非常重要的理论和实践问题,其中许多见解颇为独到和深刻。 其后第二编到第四编中,波斯纳考察和批判了从所有意识形态范围和方法论范围内抽取的代表人物和相关法律理论,包括宪法理论(第二编)、法律理论中的多样性和意识形态(第三编)性别与种族的问题(第四编)等许多内容。



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