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遵循先例:原则、规则和例外——卡多佐的司法哲学观(续)

  
  第三种方法:习惯的方法或传统的方法。卡多佐说,如果历史和哲学(方法)还不能用来确定一个原则的发展方向,习惯也许就会插进来。而这里所说的习惯又是指的什么呢?卡多佐讲到:当我们说到习惯时,我们也许说的不只是某一个东西。他介绍了柯克的观点:“惯例是英格兰法律的三大支柱之一;这些法律被划分为普通法、制定法和习惯”。在柯克眼中,普通法和习惯被认为是截然不同的。但是,布莱克斯通却不这样认为:“这种不成文的法或普通法可以恰当地分为三类:(1)一般的习惯,这是整个王国的普遍规则,并构成了更为严格和更为一般意义上的普通法。(2)特别的习惯,其中大部分只影响一些特别地区的居民。(3)某些特别的法律,这是根据习惯为某些管辖权相当普遍和广泛的特殊法院所采纳和使用的法律。”
  
  关于习惯在法律发展中的地位和使用,一直存在着不同的看法。毫无疑问,习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了。庞德指出:“习惯就是司法决定的某个习惯,而不是民众活动的某个习惯”。格雷法官说到,“是否在法律史的所有阶段上,法官制定的规则都没有产生出习惯,而是由习惯产生了规则,这是很令人怀疑的。”也即,在习惯和法律之间,存在着一种双向作用。在今天,习惯的创造力在制定新规则中还不像在运用旧规则时那样最经常的自我表现出来。有关权利义务的一些一般性标准已经确立。习惯必须决定这里是坚持了还是背离了这些标准。法官在许多案件的审理中,必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。还有无数案件,在那里处理问题所应当遵循的进程都由某个特殊贸易、市场或职业的习惯,或者更准确地说是由常例来界定的。始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是,习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸,就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。卡多佐说,这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。他们都扎根于同一土地上。各自都维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。生活塑造了行为的模子,而后者在某一天又会变的如同法律那样坚固起来。法律维护的就是这些从生活中获的其形式和形状的模子
  
  第四种方法:社会学的方法。在描述了以上三种法律的方法或法律的三种指导力量即哲学、历史和习惯是如何在司法过程中发挥作用的之后,卡多佐说我们可以看到问题的复杂性了。我们可以看到,决定是否忠实于有先例支持的原则并不能使我们在这条路上前进多远。“原则不是一个,而是复杂的一束”。遵循先例要求我们应当保持前后一致,但问题是与什么保持前后一致?应当与规则的起源保持前后一致,还是同发展的进程或趋势保持前后一致?或者是应当同逻辑、哲学或法理学的基本概念保持前后一致?我们应当如何在其间作出选择?我们实际上又是如何在其间作出选择?我们实际上又是如何在其中作出选择的?在不同的情况下,不同的方法和原则在发挥着自己的力量和作用。而在这三种方法和力量之外,还有一种“在我们时代和我们这代人中正变成所有力量中最大的力量”,即社会正义的力量。卡多佐将此称作社会学的方法,就是指一种社会需求,社会目的、或社会目标,具体将此又归结为“社会的福利”。卡多佐讲到,有时,为了追求更大的目的(即社会的福利),我们就必须扭曲对称(即逻辑一贯性)、忽略历史和牺牲习惯。
  


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