遵循先例：原则、规则和例外——卡多佐的司法哲学观（续）
刘作翔
【全文】
三、法官判案：并非单一的方法和单一的因素
第二种办法：历史的方法或进化的方法。在对哲学方法或逻辑方法阐释之后，卡多佐同时也看到了哲学方法的局限性。他指出，一个原则有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，这种倾向也许会为另一种倾向所抵消，这就是，一个原则本身的历史限度会限定其自身。他说，哲学的方法与从其他方法中找到其市场的另外一些倾向会发生竞争。这些其他方法中就有历史的方法，或进化的方法。而历史的方法和哲学的方法并非总是对立的，他们两者之间有一定的重合。用霍姆斯的话说，经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫路径。卡多佐说，司法的发展也许是逻辑的，但总是可以发现先例的指导力量。
那么，究竟什么是历史的方法呢？通过阅读，我们可以发现，卡多佐所说的历史的方法实际上就是法律发展中历史的影响。他说，某些法律的概念之所以有他们现在的形式，这几乎完全归公于历史。除了将他们视为历史的产物外，我们便无法理解他们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑或纯粹理性。而另外一些法律概念，尽管他们当然也有一段历史，但在更大程度上是受到理性或比较法理学的影响而形成和变化的。在这些原则的发展中，逻辑的支配力有可能超过历史。有时，一个问题会既适合于这种方法也适合于另一种方法，在这种情况下，习惯或效用的考虑就经常会出现，来调整方法的选择，，剩下的部分也许就得由法官的人格，他的品味，他的训练或他的精神倾向来支配。他解释道，这并不是说，历史的指导力量会完全限定未来，未来的法律仅仅是毫无新意地重复着目前的和昔日的法律，而是说，“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”
为了说明历史对法律发展的影响力，卡多佐列举了几个“没有历史就不可能进步”的典型法律领域。他首先提出的是不动产法的例子。他说，如今 ，没有那个立法者在思考制定一部法典时构想出来的时封建的土地占有制。是历史建立了这一制度以及这一制度相伴随的法律。在土地法领域，土地转让的限制，绝对所有权的暂行、不确定继承、诸多将来履行的财产遗赠、私人信托和慈善委托，所有这些法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解，他们都是从历史中获得促进力且必定会影响他们此后的发展。他们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离，这些概念的形成和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，他们的发展就一定要充分注意到他们的起源，也即要注意到他们的历史过程。其次，如霍姆斯所强调的
合同法领域。霍姆斯说，“如果我们考察一下
合同法，就会发现它充满了历史。债务合同、专约合同以及口头合同的区分都不过是历史的产物。法律不考虑任何讨价还价的因素而将某些支付货币的责任强定为准合同，这只是历史的产物。对价原则也只是历史的产物。
合同法中赋予印玺的效力也还是只能由历史来解释。”此外，还有诸如遗产执行人的权力和职能，非法侵占财产和贪污的区分，关于外人非法侵入的现场规则和管辖，这都是一些杂乱无章的增长例证，他们在历史中产生，历史一定会对之产生影响。卡多佐说，有时候，某个对象适用这种或那种方法区别不大，这时，法官的偏好和训练就决定了路径的选择。经常的情况是，这两种方法互相补充。在某个案件中，究竟那种方法居于支配地位，这有时也许取决于对便利性和适当性的直觉，这些直觉过于微妙而无法系统阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位甚至是无法完全理解。有时，法哲学家时兴著述中展现的流行趋势也许会影响这种平衡。如同文学、艺术和服装界一样，法理学中也有一些时尚和时髦的东西。
