在这个问题,庞德仍保持着对“强力”的警惕。他首先承认强力是法律的要素,背后没有强力的法治如同“不发光的灯,不燃烧的火”(耶林语)。但是,庞德强调了除强力之外的三个重要观念:正义、安全、均衡。其一,强力只是正义的工具,只有公正的权威才符合人类的尊严;其二,强力必须存于安全之中,而其自身没有独立存在的依据,安全产生于人类的社会本能并使其得到解放,因此普遍安全是法律首先承认和保障的社会利益。 其三,安全依赖于均衡。在这里,庞德强调法学家们力图建立和保持的,根本上应是社会本能与自我扩张本能之间安全的均衡,因为二者同为文明的动力。在这一点上,庞德显然是被误解了的。后世记述者往往强调庞德对二十世纪初期片面追求自由主义这一不合时宜的主流思潮的批判,从而也片面理解了二十世纪美国的“法律社会化”运动,殊不知庞德早就清醒地指出,“当代法学似乎正向着一种同样片面的学说发展,因为,作为对世纪抽象个人主义的反作用,它只考虑合作”。
四、秩序、依据、过程:法律是什么?
庞德在“通过法律的社会控制”理论的基础上回答了“法律是什么”的问题。庞德曾在《法哲学导论》一书中例举了西方法哲学史上曾有过的法的概念,后来又在《法律的任务》中考察了经院哲学、近代物理学、语言学、政治经济学中“法”(law)的不同用法,他发现每一种意义的后面都存在着一种有秩序和有规则的观念。他称之为“法的思想”,它“向人们展示了某种根本性基础的画面。这种基础超越了个别人类意志的范围,在生活变化的旋涡中始终不变。” 正是在这“法的思想”指引下,庞德将法划分为“三件事情”(按其发生的年代来排列):司法过程(后来还包括行政过程)、法律秩序、法律(此处法律指司法或行政的依据,不同于法)。
首先来看司法或行政过程,这是从职能方面,而非渊源方面对法律的理解,它指为维护法律秩序而根据权威性指示以解决各种争端的行为。因为作为行为标准的法律,还终究要通过行为(裁判、决定行为)来实施,所以庞德在这一点上与后来的法律现实主义观点相似。因此卢埃林指出,“法现实主义的一切都可以在他(庞德)那里找到”。
其次来看“法律秩序”,它是指通过系统有秩序地运用政治上有组织的强力来调整人与人之间的关系和安排他们行为的一种制度。庞德描述道,“当政治上有组织的实体不断成长壮大,取代了氏族社会组织以及宗教社会组织而成为社会控制的最高机构的时候,我们就有了法律秩序。”
最后来看“法律”,它是指一套权威性的审判指南或依据,它在公认的社会文明、法律秩序的理想图象(idealized picture)之下,由一套权威性的技巧、程序来加以发展和运用。“法律”有如下三种含义(或包含三个要素):
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