构成犯罪的诽谤行为,或者实际贬损了他人的社会评价的名誉,或者有造成此种后果的危险性。至于名誉感是否遭损害,应当是次要的问题。名誉感是一个人对自身价值的自我评价,属主观认识范畴,往往与其真实价值和社会评价不尽一致。侵害名誉感的行为并非当然侵害受害人社会评价的名誉。
(二)诽谤罪的主观方面
传统
刑法理论认为,诽谤罪是目的犯,必须由直接故意构成,并且具有破坏他人名誉的个人目的。笔者认为诽谤罪也可以由间接故意构成。
首先,构成诽谤罪的客观方面的两个要素——捏造虚假事实和散布虚假事实无需由同一行为人实施。有人认为,只有既捏造虚假事实又加以散布的才构成犯罪,这一看法不正确。若行为人明知他人所陈述的是足以毁损第三者名誉的虚假事实,而故意加以散布的,只要情节严重,同样应追究刑事责任。
再则,诽谤故意的认识因素有两层内容,一是对所散布的“事实”的真实性的认识,二是对行为的危害性,也就是可能或必然损害他人名誉的认识。于是,行为人可能的主观心理态度有:(1)明知所散布的是虚假事实,且明知其散布行为会损害他人名誉,而希望这种结果发生。(2)明知所散布的可能是虚假事实因而可能会给别人名誉造成损害,而希望或者放任这种结果的发生。前者属于直接故意,后者属于诽谤的间接故意。可见,传统的主张诽谤罪只能由直接故意构成的错误观点,误区在于主张捏造事实和散布虚假事实只能由同一人实施,于是上述第二种主观心理态度就不可能出现了。
对于“散布”的含义,一般认为,就是向他人公布,使相当范围的人了解和知悉。那么如果甲捏造了足以毁损丙的名誉的“事实”后,只告诉了乙,而乙广为散布。在不属于共犯的情况下,对于甲,是否认为“散布”了其所虚构的事实呢?(假设甲、乙未通谋,乙并不知道是虚假事实)我认为在这种情况下,乙的行为对甲是否成立犯罪也有影响。如果乙在听到甲的虚假陈述后,并未向第三者传播,可以认为这种虚假事实未被散布,只局限于乙一人知悉的范围,对丙的名誉损害是显著轻微的,应认为不构成犯罪。如果乙向相当范围的人散布了,就应当认为甲通过乙,使相当范围内的人了解了其虚构的事实,因而是“散布”。
甲明知告诉乙的是其捏造的虚假事实,对于乙是否会进行再传播,甲的认识有几种可能情况:(1)出于某种原因,乙必然会广为散布,例如乙与丙积怨很深;(2)乙可能会再传播,也可能不会;(3)相信乙不会再传播。如果乙实际上进行了再传播,那么第一种情况下,甲是直接故意。第二种情况下,甲是间接故意。第三种情况,甲是出于过于自信的过失,考虑到甲主观上不希望乙以外的人知道其捏造的事实,应以不追究刑事责任为宜。