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法·法律·法治——读龚祥瑞《比较宪法与行政法》

  

  哲人们讨论的问题很多,核心却是如何处置权力的问题。

  

  权力是一种支配力量,法律也是如此。但这两者并不相同。权力作为一种支配力量,是特殊的和人格化的,法律则否,它是非人格化的和普遍的支配力量(当然要在它独立的时候才是如此)。有人说,法律必须有权力做后盾,否则就是一纸空文。这或许不假。但是权力是不是也应该以法律为基础呢?这个问题分歧就大了。有各种各样的意见,大体可以分为两派。一派主张最高权力不受法律约束,行使这个权力的意志,本身就是法律。另一派正好相反,它认为,一切权力都要在法律当中找到根据,否则就是无效的。这一派强调权力的合法性,乃是要把权力置于法律之下,把独特的意志置于普遍的支配力量之下。只有这样,权力才不至于滥用,民众的权利(当然都是法律所肯定的权利)才会得到保障。这一派主张的,正是近代法治理论。近代宪政国家就按照这种理论建立起来,只是近代才有的宪法,也是根据它来设计的。

  

  按通例,宪法概由两大部分构成。一部分旨在列举公民各项基本权利,另一部分则是关于国家政制的安排。今人惯常把这种安排归结为政体,虽然不算错,却还是皮相之谈。因为最早做出这种安排是要解决权与法的关系问题,就是上面说的,要确立法的支配地位,因此做这样一种政制的安排。至于说,究竟怎样的政制安排才是合理的和有效的,这个问题又有争论。孟德斯鸠提出过分权思想,法国《人权宣言》就说,“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。”这可以表明当时人的信念。这种看法今天已经有了不少的变化。但那主要是因为社会条件不同了,问题仍然存在。过去,行政权或司法权掌握在旧势力手中,所以要严格界定它们的权限,迫使它们依法行事。今天自然不再有这类问题,但权力要僭越法律的界限,这种倾向却无时不有。特别是二十世纪以来,警察国家变成了福利国家,政府权力随之扩大到了社会生活的几乎全部领域,越来越容易成为一种不受法律控制的支配力量。法治遇到这样有力的挑战,是过去从来没有过的。

  

  一般人理解法治这个概念,大体总要想到“刑过不避大夫,赏善不遗匹夫”这种法律威严的景象,用现在的话说,就是“法律面前人人平等”。这个“人”,自然是个人。但实际上,近代法治的含义比这要更深一层。它固然要求每个人都服从法律,但它首先要求的,却是“政府守法”。这当然不是因为公民个人的守法不重要,而是因为政府的守法对于实现法治更为关键。法治原本是要消除不受限制的权力,造成法律支配权力的格局,自然是把注意力放在政府权力的合法性问题上。这个要求现在不是减弱了,而是更强了。因为现代国家发展的趋势,无一不是行政权的无限发达,以至政府变得无所不在,无所不能。在这样的政府面前,个人愈发地微不足道了。他纵有恶念,能力、手段、机会和活动范围却极其有限,相反,政府即便总是心怀善意,最后也无法杜绝必然会大量出现的越权或滥用权力现象。在这种情形下,公民要想保护自己的权利,还是要求诸有效的法律机制。而法治的最终实现,也不能不先有政府的守法。这就难怪,无论哪一种文字写成的宪法,总少不了“政府守法”的条款。龚先生说:


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