从政治学的观点看,法律如欲成为法律,不能仅仅表明一个权威机关的意志,这个权威机关之所以令人尊重,仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力;反之,他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是,就从合法性中产生了合理性问题。……这就比“依法办事”的原则更进了一步,或将“法”一词推广,把法理或正义之类的内容包括在内。(同上书,第320页)
这样一种“法”的概念的确是蕴含丰富,但这并非近代哲学家着急推衍的结果,而是历史上既成的文化传统。早在古代希腊,这种可与正义比同的法的概念,连同法高于法律的思想就已经十分流行了。虽然这还不是近代的法治观,但它却是实现法治不可或缺的文化条件。这一点下面还要谈到。
法高于法律的另一重含义是政治的和法律的。这里的法不再是抽象的正义,而是可以实证方法分析的
宪法。
宪法不同于一般部门法,它是所谓基本法或根本。这就是说,它在一国法律体系中效力最高,不仅政府的合法性来源于
宪法,国家所有法律、法令也都不得违反
宪法的原则。这种
宪法高于和优于一般法律的理论显然来自上面提到的文化模式,只不过,它是制度化的,是政治的而非文化的。没有这个由文化到政治、由抽象观念到具体制度的转化,就不会有近代法治。换言之,文化条件之外,如若没有政治的解决,则无所谓历史的进步。不过,这里有两个问题值得注意。第一,政治解决虽然重要,文化条件则更为根本。因为文化条件乃是先在的,决定性的,政治解决只能在原有文化条件的基础上进行,并且最终无法超出固有的文化范式。第二,政治解决不能够取消原有的文化条件,相反,它要依靠文化上的支持才可能强固。因此很自然,就在政治解决的模式当中,也可以看到固有文化的特色。就“法高于法律”这个命题来说,一方面,作为实在法,
宪法之上还有更高的法,那是一些正义和理性的准则,可以作评判
宪法的依据。另一方面,
宪法虽然不是表示一般抽象正义的“法”,但也不是具体而微的部门法。它是基本法,这就是说,它本身又包含有大量正义和理性的准则,可据以评判所有的法律、法令和政府行为。这种基本法显然不象斯大林说的,只是对已有成就的确认,而至少同时还是值得追求的理想。只不过,这种理想寓于实在法之中,它的评判作用因而是现实的和有效的①。