需要注意的是,根据外国立法例提出立法建议,不应任意为之,仍应立足于现行法律制度及其体系。从《研究》的立法建议文章中,也可以看到王泽鉴教授在此问题上所持的审慎态度。就雇用人无过失侵权责任的问题而言,王泽鉴教授在阐明外国立法例在此问题上的立场的同时,亦对台湾现行法中的有关规定进行非常具体的分析,以充分认识台湾现行法在该问题上与其他立法例的差异及其利弊,从而提出相关的立法建议。若在提出立法建议时,不对本国现行法中的相应制度进行具体分析,在正确掌握其实然的基础上了解本国法律的真正所需,即以外国立法例为优而建议本国法亦应采纳相同的制度,此在方法上即为对本国法律的藐视,反映提出建议者对的崇外心理。若此种心理成为法学研究的普遍风气,则作为法治根基的法律的权威性亦难以建立。从具体的后果看,回避本国现行法律而直接根据外国立法例提出立法建议,轻则出现所建议建立的制度因已经设有相应制度而并非本国所必需的可笑情况,重则出现所建议制度与本国既有法律制度及其体系难以相融,导致法律适用混乱的恶果。
三、在法律适用上的功能
(一)在法律解释上的功能
法律比较在法律适用活动中的二方面具有重要功能,一为在法律解释中的功能,一为在法官造法中的功能。先就前者而言,几乎任何法律均必需经过解释,确定其规范意义,才能予以适用,而法律比较即为确定法律规范意义的方法之一。法律比较作为解释法律的方法,具有相当重要的地位,学者通过外国立法例阐释现行法律中的规定随处可见,所以如此,是因为法律比较对于法律解释具有以下的作用:
1.发现问题、提供可能的答案
通过外国立法例(包括学说判例)与本国立法的比较,可以从两者的异同中发现本国法律在解释上的问题。从外国立法例,特别是有关的判例学说,可以为本国相关法律规定提供不同的解释方案。其中的通说或有力学说,对本国相关法律的解释更是具有检讨和参考的价值。比如台湾民法就共同侵权行为所规定的“数人共同不法侵害他人权利者,连带负损害赔偿责任”中的“共同”应如何解释,其有相同规定的德国民法与日本民法在判例学说上则采不同见解,前者采意思共同说,后者则采行为共同说。从德国日本在判例学说上的不同见解,就可发现台湾民法相关规定中存在一个问题,即所谓“共同”究竟应如何解释,同时外国立法例的不同见解也为台湾民法的解释提供了不同的答案以作选择。
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