(三)法律对有关问题未作规定,但对类似问题设有规定
严格根据现行法律论述,并不是要求每一项论述均必须以现行法律的具体规定为依据,并不是要求必有“根据某法某条规定……”的论述。在法律对有关问题没有规定的情况下,这种论述甚至成为不可能。不过,这绝对不意味在法律没有规定的情况下,就可以认为没有以现行法律为依据进行论述的必要,甚至没有这种论述的可能,因此只能根据论者的主观喜好而进行论述;另一方面,也不能简单的认为因法律没有规定,所以就以法律对该问题未作规范作为结论。在这种场合,论者必须根据现行法律的价值体系作出价值判断,判断法律没有明确规定的问题是否法律本应予以规范的问题,即判断是否存在法律漏洞。如果认为不存在法律漏洞,其实也就是认为法律对该情况已有明确规定,即已规定为不予规范,从而不发生任何积极的法律后果。如果认为存在法律漏洞,则应通过类推适用的法律漏洞补充方法,确定如何处理该问题。在这个时候,虽然论述在形式上并不能象法律设有明确规定的场合般,可以直接以法律的特定规定为依据,但是在实际上是以现行法律所追求的价值为依据,而这一价值往往又是通过现行法律的其他具体规定而寻找出来的,并最终在形式上表现为通过类推适用的方法以这些具体规定为依据。这样的论述是以现行法律为依据,在法律对有关问题没有明确规定但有相似规定场合的特殊表现。在《研究》中,王泽鉴教授有大量关于探讨法律没有规定的问题的文章,这些文章的价值不仅在于为有关问题在法律没有规定下应如何处理提供了建议,而且还是运用类推适用等法律漏洞补充方法的典范。“缔约上之过失”(第1册)、“连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”(第1册)、“干扰婚姻关系之侵权责任”(第1册)、“无权代理人之责任”(第6册)等文均涉及类推适用的问题,包括是否得类推适用及如何类推适用的问题;“同时履行抗辩权:第264条规定之适用、准用及类推适用”(第6册)、“买卖不破租赁:第425条规定之适用、准用及类推适用”(第6册)、“关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用”(第7册)、“雇主对离职劳工发给服务证明之义务”(第7册)等文,则是比较专门地探讨类推适用、目的性限缩等法律漏洞补充方法的文章;“举重明轻、衡平原则与类推适用”(第8册)更是彻底论述类推适用这一法学方法的文章。
由此可见,在法律对有关问题没有作出规定,但有类似的规定时,论者在论述中仍然要严格以现行法律为依据,只是这时作为论述根据的,是指隐藏在类似规定背后的法律价值。论者要根据该法律价值,判断该价值是否要求对有关问题也予以规范。如果认为有关问题应予以规范,则不仅可以,而且应当将类似的规定类推适用于有关的问题,以处理该问题,从而体现隐藏在该被类推适用规定背后的法律价值。如果不探寻是否存在要求有关问题也应受规范的法律价值,或者在法律价值要求应对有关问题进行规范,而不予以类推适用,其情况就如同法律对有关问题存在具体、明确规定,而不根据该规定处理的情况相同,自不符合严格以现行法律为根据的要求。如果发现法律价值要求对有关问题不予处理,而仍类推适用的,则如同在法律明确规定对有关问题不予规范,而仍将该规定适用该规定于有关问题,其违反法律至为明显,当然也不符合严格以现行法律为根据的要求。
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