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霍姆斯《法律的道路》诠释

  霍姆斯从法律的几个方面的具体部门进一步阐述了历史学习的重要性。以刑法为例,他说,盗窃罪是指一个人的财产被他人占有。这种占有是物主交给罪犯的,还是罪犯非法拿走的,都不影响盗窃罪的成立。后来法官们将盗窃的定义精确化,最后订入了法典。盗窃和贪污都是财产的犯罪,但只是由于传统的原因使它们区分开来,成为两种不同的犯罪形式。从刑事古典形式学派到刑事社会学派是一种进步,因为随着历史的发展,犯罪不仅仅是一种个体行为,它是具有社会危害性。侵权行为法和合同法同样如此。合同法充满了历史的观念,债和契约的区分仅仅是历史的不同。各种金钱支付责任的分类也是以历史的发展为标准。普通法中对价的理论仅仅是历史的,印章的效力只能由历史来解释。对价仅仅是一种形式,在现代合同法中,并不是每个合同都需要对价。对价仍然是构成合同的一个要素。其原因就在于历史的原因。历史的区别直接影响了当代法中当事人的权利和责任。  
  在这一部分的最后,霍姆斯指出,研究历史的目的在于历史对于现代的影响。他说,我期待这样的一个时代的到来,那时法律的历史解释起很小的作用,我们研究的精力将放在法律目的及其理由的探讨上。为达到此项目,霍姆斯呼吁每个律师应该懂得经济。在霍姆斯看来,政府经济学学派与法律的分化并非是一件好事,它只能证明在这个方面,哲学的研究还有待于进一步地发展。他说,诚然,现阶段的政治经济学主要由历史构成,但是从这里,我们能了解立法的目的,了解达到这种目的方式以及代价。  
  这里,霍姆斯对法律与逻辑的论述,可以说是对传统法律观念的一种批判。批判的第一个目标是分析法学。一般地讲,分析法学关注的是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”〔7〕。以极端的德国实证主义法学为例,他们只要法的逻辑把握,不要法的价值判断。从司法实践上讲,他们要求法官绝对地忠诚于法律,司法原则是从法律的权限和程序上来确定合法性,而不问法律的社会经济和道德基础。由于这一缘故,德国实证主义法学被后人称为“概念法学”或“机械法学”。霍姆斯严厉地批判了法律适用中的逻辑主义观点,使他与分析法学区分开来。他不仅仅是实在法本身来分析或解决法律问题,而是从法律之外,特别是从法律的历史发展及法律后面的社会利益来解决实际的法律问题。霍姆斯是在其另一著作《普通法》中,也明确指出:法律的生命不是逻辑,而是经验。这种经验既包括历史的经验,又包括社会的经验。不过,更重要的是社会的经验。批判的第二个目标是理性主义法学。西方近代理性主义直接影响了法律理论。理性主义的哲学方法也决定了这一时期的法律思想。在西方法律思想史上,它被称为“古典自然法学”。逻辑,包括演绎和归纳,是这一历史时期法律思想的一种基本方法。格老秀斯首先将笛卡尔的数学应用到法律领域。他说,人类社会存在一项自然法的数学公理,从这个基本公理出发可以推演出自然法的一般原则。〔8〕在这种方法之下,自然法高于实在法,立法机关高于行政机关和司法机关。法官判案依据不得超越立法机关正式颁布的法律,即法官不能有自由裁判权。这种强调逻辑的理性主义法学构成了西方现代法律的理论基础,因而,逻辑的方法直至19世纪末都影响着西方法律界的思维方式。霍姆斯对逻辑的批判实际上是对西方法律传统的一种批判,正象当代现实主义法学家一样,他也被认为是对西方“法治主义”的一种背叛。  


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