这里,霍姆斯主要论述了法律与道德的关系。应该说,强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。法律应该服从和服务于法律之外的权威,法律的实现就是某种伦理的实现。直到18世纪末,19世纪初的康德都是这样说的,“权利科学研究是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。”〔2〕而区分法律与道德的关系是分析法学的显著特点。奥斯丁说,“法理学科学,或简单和简明地说法理学,只涉及实在法,即所谓严格的法律,而不涉及它们的善与恶”〔3〕。法律就是主权者,命令和制裁的统一,“恶法亦法”。到19世纪末的霍姆斯时代,形而上学的自然法在受到分析法学和历史法学的猛烈批判后,已不再为人们所接受。霍姆斯也是如此,他严格区分法律和道德,主张混淆法律和道德只能造成执法的混乱。在这里,霍姆斯倾向于奥斯丁的法律与道德的区分。应该说分析法学区分法律与道德,使法理学向前进了一大步,使法理学研究的科学化成为可能。但霍姆斯决不是分析法学论者,因为在霍姆斯之前分析法学与历史法学论战后分析法学在西方法理学中已不再被广泛接受。这里,霍姆斯至少在两上方面使他与分析法学划清了界限。第一,他承认法律与道德的关系,至少是在历史上司法实践上的紧密关系。第二,他对法律概念的独特见解。他不是从理论上对法律下定义,而是从具体司法角度去总结法律的含义。即一个坏人对法院将作出何种判决的一种预测。可以说霍姆斯已不属于19世纪西方已有的各种法学学派,他是一种新的法学学派的奠基者。有人称之为实用主义法律思想,实用主义法学〔4〕;有人称之为美国现实主义法学的先驱〔5〕。
霍姆斯论述的第二个问题是:历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展。
霍姆斯说,关于什么决定了法律的内容和发展这一问题,从不同的角度有不同的答案。霍布斯、奥斯丁和边沁认为是主权者的命令,德国历史法学派认为是民族的民族精神。不同的体制有不同的解释和不同的原则。
这里,霍姆斯批判了“逻辑”是法律发展的唯一动力的观点。这种观点认为,任何一个现象都与其前因和后果有着一种定量关系。按照这种观点,任何一种法律体系都可以象数学那样,从行为的一般公理中推演出来。霍姆斯说,这是一种谬误。这种谬误来源于律师所接受的逻辑训练。霍姆斯说,类推、区分和演绎是律师擅长的技术,司法判决的语言主要是逻辑的语言。其中的原因是逻辑方法和形式能够满足人们对于事物的肯定性认识的观念,和人类所固有的对于所谓肯定性的依赖心理。但是,肯定性的认识一般地讲是一种幻觉,依赖性并不是人类的本性。而在事实上,人们常常并不能找到精确的定量关系,并不能达到精确的逻辑结论,司法判决往往带有偶然性。为此,霍姆斯提出了社会利益的观念。他说,社会利益的责任是一个法官不可回避的责任。为达到这一点,就要承认司法判决中存在不关联性,甚至是不可认识性。霍姆斯举例说,社会主义的产生曾引起过富人阶级的极大恐慌,这种恐慌直接影响了美国和英国的司法活动,而且这还是一种无意识因素的影响。不再希望控制立法的人们指望法院是
宪法的诠释者,有些法院采取了法律之外的一些原则,如经济原则。霍姆斯郑重提出,在这个方面应该向进化论者学习。他说,一个进化论者仅仅满足于他能证明当时当地最好的东西,敢于承认他不知道宇宙间绝对好的东西,不知道对于人类最好的东西。霍姆斯说,如果我们想要知道一条法律规则具有一种特定的形式,或者,如果我们想要知道它为什么存在,那么我们应该回到传统中去。随着传统,我们回到编年史,回到古法兰克的习惯,或者过去什么地方,在德国的森林,古代诺曼第国王的需要,某个统治阶级的观念,在缺乏一般观念的地方。它们对于现在之所以具有实际的价值,是因为我们接受了并习惯于传统的事实。结论是,“法律的合理学习方式在很大程度上是历史的学习”〔6〕。历史是法律学习的一部分,是因为没有它,我们无法知道法律规则的准确范围。它是合理的学习方式,是因为它是通向准确认识法律规则价值的第一步。霍姆斯形象地指出,当你把一条龙拖出洞穴,置于光天化日之中时,你才可以数清它的牙齿和爪子,才能发现它的力量。当然,拖它出来只是第一步,接下来,或者是杀了它,或者是训练它使之成为有用的动物。