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《法律的道路》译文

  无论在哪,原则的基础都是传统,以致于到了这样的地步,我们面临过分夸大历史实际作用的危险。前些日子,亚穆斯教授(Ames)写了篇有见地文章,在文中他认为,普通法不认可以特殊性为理由对欺诈行为进行抗辩,而进行抗辩的个人品格的道德力量应归源于衡平法。但是,象我上面所说的那样,如果契约都是正式的,那么,契约形式的缺陷导致契约不成立和任何我们称作理性的法律制度都不会考虑的意思误解之间的不同就不只是历史意义上的,还是理论意义上的,在后一种情况下,只有利害关系人才会反对这种制度。但它并不限于特例,而是具有普遍适用性。我还认为亚穆斯教授不会不同意我的意见。
  但是,当我们考察契约法时,我们发现它充满了历史。债、契约、允诺的区别仅仅只具有历史意义。由法律加诸准契约的这种和任何交易无关的付款义务的分类也只具有历史意义。约因原则更是如此。 对印章效力的解释就是历史的。对价只是一种形式。它是一种有用的形式吗?如果是的,为什么不在所有的契约中都要求这一形式呢?印章也只是一种形式。它在古卷中逐渐消失,而在实践中只要存在对价,有无印章都没有关系。为什么要以只具有历史意义的区别来影响商人们的权利义务呢?
  在写这篇演说词时,我遇到了一个很好的例子,它说明了传统不仅逾越了理性政策,而且是在它一旦被误解,被赋予一个新的和比它原有意义有更广泛的内涵时就逾越了。英国制定法规定,书面合同的实质性变更不得不利于主张变更的一方。这种原则与法律发展的一般趋势背道而驰。我们不会指示陪审团,如果某人曾在特定时候撒过谎,他就会在所有的事情上撒谎。即使一个人曾经试图欺诈,这也并不能妨碍他证明事实真相的权利。本性等问题不会作为证据被认可,它们只是作为参考。而且,这条规则和欺诈无关,也不限于证据方面。它意味着你不但不能利用该变更,而且合同已经无效,这是什么意思?书面合同的成立依赖于要约人和承诺人以书面形式交换过他们的意思表示,而不是依赖于该意思表示的持续存在。但是,在债券的约据中,最初的概念是与此相异的。契约和羊皮纸是不能分离的,如果第三人撕掉羊皮纸,毁去印章,或者改变条款,原告即使没有过错,也没有恢复请求权,因为被告受拘于其已签章的契约无法再次以拘束他的原有形式再现。大约一百年前凯尼恩(Kenyon)勋爵开始以这种传统为依据在案件中加以运用。和他通常对法律的损害一样,他也误解了这一规则。他说既然对于约据是适用的规则,怎么就不能适用于其他契约呢?他的判决恰巧是正确的。因为该案所涉及的是一张票据。在普通法中,票据权利以文书所载为准,但他的推理是宽泛的,这个原则很快被扩展到其他书面契约中去,而且为说明这一被扩大解释的规则各种荒谬和虚假的使用理由被编造出来。
  我相信没有人会因为我这样毫无顾忌地批评法律而认为我在亵渎它。实际上,我非常尊崇法律,尤其是我们的法律体系,它是人类思想的伟大创造,没有人比我更清楚,无数伟大的智者终其一生来完善和改进它,尽管和法律的巨大魅力相比,他们的工作不过是沧海一粟。尊重它有一个终极理由,这不是出于黑格尔式的梦想,而是因为法律是人类生活的一部分。但是一个人对于自己尊重的事物也可以批评。法律是我一生孜孜不倦所致力的事业。当我没有完成内心驱使我去完善它的使命,当我预见了它的未来,而我却犹疑着未能指出它或尽我的全力推进它时,我所具有的诚心也不会减损分毫。
  目前,历史研究在法律知识研究中的必然具有的重要性,我说的已经够多了。在我们的法学院以及剑桥大学的教学中,人们不会低估比格洛(Bigelow)和亚穆斯的功劳。在英国,弗里德里克·波洛克爵士(Ferederick Pollock)和梅特兰(Maitland)所撰的早期英国法律的晚近历史使这一门学科显出迷人魅力。但我们要意识到复古主义布下的陷阱,并牢记我们对历史兴趣的目的在于凭借历史烛照现实。我盼望出现这样的时代,历史在对原则的解释问题上起很小的作用,而代之以真正的研究。我们花费大量精力探求我们渴望达到的目标以及追求这些目标的理由。作为达到这一理想的步骤,我认为每个律师都要懂经济学,我认为政治经济学和法学的分离是哲学研究的许多地方有待提升的明证。在目前的政治经济学里,我们又遇到了大量的历史,但在这里我们就考虑和估量立法目的,达致它的方法和成本,我们得知,要得一物必舍一物,要得一利必失一利,并且知道我们在作出选择时我们正在做什么。
  我想对另一项许多实践家常常不屑一顾的研究多说几句。我想说的是法理学的研究,虽然不少垃圾被归在它的名下,我所指的法理学是法律中最具有概括性的那部分。虽然法理学的这一名称被用来指称最普通的规则和最基本的概念,但我认为从一个案件中得出一个原则的每一步努力都具有法理学的意义。伟大律师的一个标志就是他知道怎样运用那些最普遍的规则。有一个关于佛蒙特州治安法官的故事。这位治安法官受理了一个案子,其中一位农民状告另一位农民打破了他的搅乳桶。这位法官考虑之后在判决中说,他查遍了法律法规,都没有找到和搅乳桶有关的法条,所以他作出了有利于被告的判决。同样的思维方式在案件摘要和法律教科书中屡见不鲜。对契约或侵权的基本规则的运用被置于铁路、电报的台头下,或者被归于象商法这类对那些实践者有吸引力的名目下,或者进入了已经象运输法或者衡平法这类只有历史意义的分类中,进入法律领域的人只有对它们烂熟于胸才能挣到大钱,而要烂熟于胸就必须穿透那些具有戏剧性的事件,识别作为预测真正基础的东西。因此,对于你所说的法律、权利、义务、恶意、故意、过失、所有权以及占有等等概念的确切含义你都要有相当的了解。在我的记忆中,我认为最高法院在几个案件中作出了错误的判决,因为他们对这些概念没有搞清,我已经说明这些概念的重要性。但是,如果还有问题有待明确,那么他可以阅读詹姆斯·斯蒂芬(James Stephen)有关占有方面刑法的附注以及波洛克和赖特(Wright)的富有启发性的著述。詹姆斯·斯蒂芬分析法律理想的努力已经被寻求所有法律制度的本质(而不是去精确地剖析某个法律制度)这样的毫无意义的追求搅得乱七八糟,不只是他这样。而奥斯丁的麻烦则在于他所知的的英国法不多。但是,理解奥斯丁及他的先辈霍布斯、边沁还有它的重要继承者 霍兰(Holland)和波洛克在实践上仍然大有裨益。波洛克爵士的近著语言恰切、论述精到,十分具有代表性,而且它还没有受到会带来颠覆性后果的罗马法的影响。


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