我要解决的混乱困扰着众所周知的法律概念。先考察一个基本的问题,什么是法律?你会发现许多文本的作者告诉你它是一些区别于马萨诸塞或英国法院判决的东西,它是理性的体系,它是伦理原则和公理的演绎,非此则不足以保证判决的一致性。如果我们采取我们的朋友(坏人)的观点,那么我们就会发现,它对任何公理与演绎都毫不在乎,他的确想知道的只是马萨诸塞州或英国的法院实际上将做些什么。我很同意他的观点。我们的法律就是只法院事实上将做什么的预言,而绝不是空话。
再考虑一个已为公众接受的法律中内涵最丰富的概念,也就是我前面提到过的法律责任的概念.我们可以用所有源于道德的内容来填充它,但是对坏人来说它意味着什么呢?首先和主要地,它是一种预测,即如果一个人做了法律禁止的事情,他就会处于进监狱或被强制付款的不利地位。而从他的角度看,他因做某事被罚款和因做这件事而被课税之间又有什么区别呢?坏人的观点是对法律原则的考验,这已经通过法庭上对法定责任是惩罚还是课税问题的大量争议表现出来。对这个问题的回答取决于行为是合法还是非法以及行为人是被迫还是自愿。撇开
刑法不论,依据工厂条例或法规授权取得一块有名的领地所引起的责任和我们所说的非法转让财产而且无法获得救济所引起的责任又有什么差别?在这两种情况中,取得财产的一方都应付给另一方由陪审团估计的公平的而非比这更高的价格,在法律上将一个行为标示为正确,另一个行为标示为错误又有什么重要性?只要结果——被强制付款——既定,该行为所引用的条款是赞许还是反对,以及法律的目的是禁止还是鼓励这种行为都无关紧要。仍然从坏人的视角出发,如果说有什么值得一提的话,那就一定是在某种情形下而不是在其他情形下,某些不利因素,至少是不利的后果是和法律的规定相关联的。我能够想到的与法律规定的相联系的不利后果是两项多少不是那么重要的法律原则,这两项原则都可以废除而不致引起什么混乱。这两项原则是:1、违反法律强制性规定的契约无效;2、如果共同侵权人中的一个赔偿了所有的损失,他不能从其他侵权人那里得到补偿。这是我所能够想出的例子。如果我们用酸剂来洗涤义务的概念并且去除其中和我们研究的目标——法律的运作——毫不相干的部分时,我们就能看到它的范围在不断缩小并且变得更加简洁清楚。
在契约法领域中,法律和道德观念的混乱是最明显的。这儿又出现了具有神秘色彩的,我们无法确认和解释的所谓基本权利义务的概念。普通法上的履约义务意味着一项预测,如果你违约,你就要赔偿损失——仅此而已。如果你侵权,你有义务给付一笔损害赔偿金。如果你订立了契约,除非允诺得以实现,否则你要付违约金。所有的差别在于允诺是否实现。那些认为应当尽可能多地在法律中加入伦理准则是大有裨益的人对这种看待问题的方式不屑一顾。科克勋爵在以下以及其他诸多的案件中的表现都很优秀,我十分乐意追随他的道路。在Bromage v. Genning一案中1,原告试图在王座法院获得一项禁令,来反对在威尔士进行的一桩诉讼案件,以达到使一项关于租赁的契约得到具体履行的目的。而科克认为如果授予禁令,那就违背了当事人的意思,因为当事人的本意是在出租和失去补偿金之间作出选择。支持原告的哈里斯(Harris)警官承认他对这个问题的解决违背了自己的良心,原告获得了禁令。这超出了我们目前讨论的范围,但它表明了我从一开始试图论说的都是普通法的观点,虽然卑下以为哈里曼(Harriman)先生在他关于契约的雄辩的小册子里误入歧途,以至得出了截然不同的结论。
我仅仅提及普通法,因为在一些案件中,逻辑论证能够作为民事责任是一种可理解的强加义务的论点的证据而出现。这些案件属于相对较少的,即那些能够依据衡平法发布禁令,并且除非被告遵守法院的判决否则就会被投入监狱或者遭到惩罚的案件。但是,我并不认为从这些特例中形成一般原则是明智的。我认为,不再受基本权利和强制等概念的困扰总比用那些不适宜的术语去描述通常是由法律强加的有关责任的预测要好些。
我提到过恶意、故意和过失,把它们作为源于道德领域却被法律借用的例子。考虑在违法行为民事法律责任的法律——也就是律师所说的侵权法中,恶意的用法就足以表明他在法律上意义和在道德上的意义是不同的,它还表明了这种差别由于赋予彼此很少或几乎没有任何联系的原则以相同的称谓而变得模糊了。三百年前,有一个牧师在传道中,本于福克斯的《殉道者书》讲了个故事,有个人曾是折磨圣人的帮凶,他在内心的不断折磨中死去。恰好福克斯先生的叙述是错误的,那个人还活着并碰巧听到了该布道,他因此起诉了这位牧师。大法官雷伊(Wray)指示陪审团,被告不应该负责任,因为他讲这个故事时毫无恶意。雷伊是在道德的意义上解释恶意,即表现出不良的动机,而今天不会有人怀疑,即使加害人没有不良的动机,如果错误的话语明显会带来现实的损害时,他也要负责任。即使为此案辩护,我们仍然认定被告的行为是恶意的,因为至少在我看来,恶意一词和动机毫无瓜葛,甚至与被告面向未来的态度也没有关系,它只是指出了在已知情形下其行为明显会导致原告遭受现实损害。2