对于意志因素的规范评价如何表现，这在
刑法理论上是一个悬而未决的问题。意志是以选择为特征的，作为心理事实的意志因素，是指对行为事实之所欲。那么，这种欲何以成为犯罪的意志呢？我认为，其规范评价表现在期待可能性的有无上。期待可能性是指期待行为人实施合法行为的可能性。在期待可能性与故意的关系问题上，主要存在并列说与要素说。并列说将期待可能性视为独立于故意的责任要素，即故意成立，然后再考虑是否存在期待可能性。以此判定责任之存否。而要素说则将期待可能性视为故意的构成要素。我认为，期待可能性应视为故意要素。确切地说，是故意中意志因素的规范评价，即这种意志决定是否是在具有期待可能性情形下作出。如是，则具有犯罪意志，成立故意；如反之，则没有犯罪意志。
一、故意的规范评价Ⅰ：违法性认识
违法性认识是指对行为人的违法性的判断属于对于认识的规范评价因素。因此，违法性认识与事实性认识在性质上是存在区别的。如果说，事实性认识是对于客观事物认知；那么，违法性认识就是对于法律关于某一客观事物的评价的认识。简言之，前者为对事的认识，后者为对法的认知。这里的事与法又不是分离的，法是对事之法。尽管在理论上可以明确地区分事实性认识与违法性认知，在实践上这种区分仍然是十分困难的。问题在于：这里的规范评价是指法的规范评价，还是也包含社会的规范评价，这直接影响对于事实性认识与违法性认识的区分。例如，我国学者将行为人的认识在刑事归责上涉及的事实分为两部分：不需要评价的事实，如火车、货币、妇女等；需要评价的事实，如淫书、敌、珍禽等。由此得出结论：对需要评价的事实的认识，应当属于违法性认识，而不属于事实性认识。***我国学者指出，所谓事实性认识，是指对构成要件中不需要评价的事实的认知。需要评价的事实虽然到底仍然是事实，但是，对需要评价的事实的认识，其重点在于评价，而不在于认知。划分事实性认识与违法性认识的标准是其认识是对事实的评价还是对事实的认知。参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社１９９６年版，第１５３页。**这里涉及对事实性认识与违法性认识的区分标准问题。我认为，无论是事实性认识还是违法性认识都属于对于某种客体的一种主观认知，而不是评价，这是确定无疑的。违法性认识之所以称为规范评价，是指凡具有违法性认识的，就可以认为具有犯罪认识，因而为在
刑法上评价为犯罪故意提供了主观根据。因此，违法认识是对行为具有违法性这一事实的认识。就此而言，不能对一切包含规范评价认识一概归之于违法认识。例如淫书，是否认识到是淫书，这是一个事实性的认识，是否认识到淫书乃法所禁止，这才是一个违法性认识。***日本学者大仁批评了卡特莱事件的判例中将关于文书的猥亵性的意义认识问题与违法性的意识的问题混同，指出：关于规范性构成要件要素的意义的认识和违法性的意识，都与规范相联系，具有类似之处。但是，它们与规范的关系明显不同，将它们同等看待，难免失当。就文书的猥亵性而言，意义的认识是认识到该文书具备猥亵性，而违法性的意识则未意识到贩卖该猥亵文书是
刑法上所不允许的。前者是所谓犯罪事实的表象的一环，是构成要件性故意的要素；后者则是责任故意的要素，是责任论的对象。参见〔日〕大 仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社１９９３年版，第２１３页。**事实性认识的事实本身，并非裸的事实，同样包含评价的内容。这种评价，包括规范评价、认识评价、伦理评价等。尽管如此，这种事实仍然是构成事实。*** 对此，小野清一郎指出：构成要件中的规范要素，是指构成要件中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这里，既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如“虚假文书”之类的社会的、文化的评价为必要的场合，还有以诸如“猥亵行为”、“侮辱”之类的社会的、文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是伦理的、道义的评价为必要的场合。因此，构成要件这种客观事实的记述和叙述，在实质上、整体上与规范相关并且含有评价的意味。参见〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社１９９１年版，第３２页。**因此，以是否存在评价因素作为区分事实性认识与违法性认识的标准，有失准确。
