五、对国际法的一种新解释
对于哈特的《法律的概念》,不同的人有着不同的看法。他究竟是提供了一种法律解释的模式?还是提供了一种分析法律的方法?还两者兼而有之?但是有一点是明确的,他把研究法律的方法,即语言学的分析方法和对于法律的总结,即第一性规则和第二性规则的结合联系起来,开创了分析法学的新天地,拿哈特自己的话说,“本书旨在阐明法律的概念,而不是要提供一个法律的定义”28。这一点,在哈特论述国际法理论时,更加突出。在这里,哈特把主要的关注点集中在如何理解国际法上,而不是提供一种国际法的逻辑定义。
按照法律命令说,国际法不可能是一种法律。因为国际法存在两种致命的缺点,第一,国际法背后不存在一个威胁的命令;第二,国际法不是出自一个主权者。在前一个方面,国际法缺乏集中组织起来的制裁制度,缺乏一种国际的警察,缺乏中央机构的强制实施,缺乏获得赔偿的有效途径,也就是说,国际法以一种不同于国内法的形式发展起来。在后一个方面,哈特批评了传统的主权国家的概念,他认为传统的主权概念是那种超越法律之上的实在物,而国家的概念因果是如下两个方面的内容的统一,一是领土下的一定居民,一是相对的独立性。按照这种概念,主权国家和郡是这种组织的两极,中间存在大量的介于两者之间的实体,比如殖民地、被保护国、宗主国、托管地和联邦。国家主权和国际法存在不可解决的矛盾。这里,哈特批判了传统的所谓国际法为国家的“自律”说,这种理论认为,国际法是主权国家的一种自律。哈特说,这种理论实际上颠倒了思考的顺序,是政治学上社会契约论在国际法中的仿制品,这种理论无法解释国家只能被自我施加的义务所约束,无法解释主权不受任何约束和主权自己受到约束之间的矛盾,无法解释国家间完全自愿达成的条约。
哈特认为,如果用规则说来解释国际法,那么情况就是这样,尽管“国际法的规则在内容的复杂性方面与原始社会的规则极为不同,尽管它的概念、方法和技术在很多方面与现代国内法毫无二致,但是,在形式上,国际法仍然类似于由第一性规则所组成的体制”29,它“缺乏设置立法机构和法院的第二性的改变规则和审判规则,而且缺乏统一的明示法律的‘渊源’并提供识别法律规则之一般标准的承认规则”30。
哈特也批评了将国际法视为道德的理论,他认为国际法与道德存在巨大的差别。首先,道德寄期望于良知、罪恶感和羞耻感,并通过道德的谴责表现出来,而国际法强调惯例、条约和法学著作的引证,不涉及道德上的对错善恶。其次,国际法在很大程度上是道德中立的,它的存在是出于一种事务上的便利,而不是道德上的重要性,它有着硬性的区分、程式、极为烦琐的规定,这更类似于一种法律。再次,国际法可以通过有意识的活动予以确立,而道德则不能如此。最后,国际法所具有的义务约束力,不同于道德的义务感。
哈特最后回到国际法和国内法的相似性上,他认为这两种法律之间在形式和内容上都具有相似性。从形式上看,国际法近似于一个原始法或者习惯法的体制,在内容上也存在一个国际法具有法律效力的终极来源,这个终极来源被凯尔森称为“基本规范”,而在哈特看来,这个终极来源就是他的“承认规则”,正是有了这个承认规则,国际法体系才有了连贯一致的法律效力。哈特说,国际法正处在一个过渡的阶段,这种过渡终将使国际法在结构上更接近国内法。如果这个过渡一旦完成,形式上的相似性将获得实质性的内容,于是,国际法和国内法的相似就不是形式上的,而是功能和内容上的了,内容上的相似性会使国际法和国内法共同拥有一批原则、概念和方法,以致于法律专家的技术能够在两者之间转换使用。哈特得出结论说,国际法和国内法“首先,这是一种内容上而非形式上的相似;其次,在此种内容的相似方面,没有其他社会规则能像国际法一样接近于国内法。”31
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