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论文:《法律的概念》导读(二)

  补救第一性规则不确定性的方法是引入“承认规则”,即确认具有某些特征的规则,使它们成为这个社会所要遵循、有社会压力支持的规则。这种规则的确立有各种方式,比如,在简单的社会里,将不成文法变成成文法,将它们刻在石碑上使之具有权威性;在一个复杂的社会里,通过特定机关的颁布、通过长期的习惯、通过司法判决等,来确认规则以作为以后的法律引证。补救第一性规则静态性的方法是引入“改变规则”,即授权个人后者群体,以废除旧规则或引入新规则。改变规则既可能非常简单,也可能相当复杂。正由于有了这种规则,签订合同、订立遗嘱、转让财产等法律关系才成为可能,才得以确立。改变规则和承认规则之间存在着紧密的联系。补救第一性规则社会压力无效性的方法是引入“审判规则”,即针对个人特定情况作出判决以确立一般的规则,审判规则既包括审判的主体方面的规则,也包括审判程序的规则。审判规则的出现,就界定了诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念。同样,审判规则与其他第二性规则有着密切的联系,在一定程度上讲,授予审判权的规则也是一个承认规则,法院判决所认定的第一性规则就成为一种法律的渊源。哈特声称,三种第二性规则的结合的产生的结构,不仅是法律制度的中心,而且是分析其他法律理论的一种有力的工具,因为这是从法律的内在观点所得出的结论。在这三种规则中,承认规则提供了用以评价法律制度其他规则的效力标准,因此在一个重要的意义上讲,承认规则是一个最终的规则,是一个最高的规则。
 
  3,法律的空缺结构和法律理论的不足  
  虽然哈特认为,他的两种规则的结合理论和法律的两种观点的区分,是充分解释法律的最好方式,但是他也不得不承认他的新理论同样面临许多要解答的新问题,比如,对于法律传统范畴的完满分析,例如戴西所谓英国宪法制度和宪法惯例的分类,比如,法律和政治思想的典型术语的解释。他甚至提出,法律制度本身就存在一种自身的病状。哈特把这种现象归结为一种法律本身的空缺,这种空缺渊源于人类语言本身的空缺。比如,法律领域经常被划分为立法和判例两大部分,在任何一个部分,都存在不确定性。判例和判例之间并不是完全吻合的,当成文法被适用于具体案件时也存在不确定的情况,因而,语言留给法官自由裁量的范围是宽泛的,这实际上是一个“选择”的问题。哈特说,判例和立法,“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用上的问题,将表现出不确定性;它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”16 由于这种空缺,不同的法学家对于法律有不同的解释,两种极端的理论由此产生,一个是坚信规则的机械法学,即形式主义,另外一个是拒绝规则的现实主义法学,特别是其中的规则怀疑主义。


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