论文：《法律的概念》导读(二)
徐爱国
【全文】
三、第一性规则和第二性规则的结合
1，法律规则说及其逻辑起点
哈特在分析批判了奥斯丁的法律命令说之后，认为法律命令说是“一个失败的记录”，其失败的予以在于：“该理论由于建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们分结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”为此，哈特声称，“我们显然需要一个新的开端”13。这个新的开端就是哈特的所谓法律规则说，即所谓第一性规则和第二性规则的结合。基本规则或者第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人们去做一定的行为，第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力。第一类规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二类规则此外还引起义务或者责任的产生和变更。哈特说，“法理学科学的关键”就在于“这两类规则的结合中”14 。如果这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。
哈特法律规则说的出发点，是在存在法律的地方，人类的行为在某种意义上就成为非任意性的。哈特说，奥斯丁的法律命令说也是基于这个出发点，但是他的理论与奥斯丁的理论是不一样的。奥斯丁理论表现出来的是“被迫去做”，而他的理论是“有义务去做”，因此“义务”的观念乃是哈特理论的出发点。义务分为道德的义务和法律的义务，两者经常混淆在一起，法律的义务应该是从一种内在的观点来看待的义务。这里，哈特重提“内在观点”和“外在观点”的区分，接受这些规则并以此作为指导，这是一种内在的观点；并不接受这些规则而只是作为观察者，就是一种外在的观点。“见红灯停车”，如果将红灯视为一种信号，就是一种内在的观点；如果将红灯视为一种自然征兆，就是一种外在的观点。内在的观点重视规则和行为的理由，外在的观点重视规则和行为的可观察的可能性。内在的观点采用的术语是“我有义务”，“你有义务”；外在的观点采用的术语是“我被迫这样做”，“如果……我大概就要为此受苦”。
2，法律的要素
哈特设立了一种原始的社会状态，在这个社会里，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度，哈特把这种社会结构作为第一性规则所支配的社会。这样一个社会的存在需要有两个方面的条件：第一，这种社会对于人们的暴力、盗窃、欺骗行为予以压制；第二，一个社会里存在接受规则的人们，也存在拒绝规则的人们，但是在这种社会里，前者多于后者。这样的一个社会是一种由血亲关系、共同感受和信念紧密相连的社会，是一种处于稳定环境中的小型社会，是一个依靠非官方规则体系维系的社会。这是一种简单的但是存在严重缺陷的社会，缺陷之一是，社会群体据以生存的规则构成不了一个体系，而仅仅是一批单独的标准，没有任何确定的后者共同的标志，哈特将这种缺陷称之为“不确定性”。缺陷之二是，在这样的社会里不存在一种有意识的活动废除旧规则和引入新的规则，以适应新的环境变化，哈特称之为“静态性”。缺陷之三是，这种社会缺少决定性和权威性的决定，缺少专门性的职能机关，社会控制的方式是武力，哈特称之为社会压力的“无效性”。在此基础上，哈特提出了自己的主张，“对这种最简单的社会结构形式的上述三个主要缺陷的每一个缺陷，其补救的办法就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”15
