2，在市场经济条件下，抵押物的价格时刻处于波动之中，某项财产目前的价格可能会小于所要担保的债权。但在债权清偿期到来时，该财产的价值可能会变得大于或等于所要担保的债权，不允许在该财产上设定抵押，似乎有欠合理。相反的情况是，在抵押设定时，该抵押物的价值可能会等于或大于所担保的债权。在债权清尝期到来时，由于市场行情的变化，该抵押物的价格可能会下降到低于所担保的债权额以下，此时不论确认该抵押有效还是无效，都将面临困难。严格死板的立法在变动不居的市场中，显得无所施从。它不仅不会带来法律关系的稳定，相反会给人造成某种不安和迷茫；
3在债务人没有更高价值的财产可供抵押的情况下，允许于该价格低于债权额的财产上设定抵押也会比毫无担保的债权更安全；
4在物权公示制度的保证下，债权人可以清楚地知道抵押的状况。如果在后债权人自愿选择在一个价值(或剩余部分的价值)小于其债权人抵押物上设定抵押权，法律似不应强行干涉，因为“私法自治”乃私法领域的一基本原则。〔41〕
《担保法》第
35条第1款的这种规定反映了立法者希望以一严格的立法杜绝(或防止)诈欺行为的发生，其初衷是良好的，但却得到的是适得其反的效果。其实市场信用是逐渐引导，逐渐培养起来的，不是靠对提供信用的机会的阻止扼杀来达到的。
(作者单位/北京大学法律学系 责任编辑/钱明星)
注：
〔1〕 〔日〕我妻荣：《民法大意》(第2版)中卷，岩波书店(东京)1983年4月9刷，第349页。转引自王闯：《动产抵押制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷，法律出版社，第397页。
〔2〕 《法国民法典》第2119条：动产不得设定抵押权。
〔3〕 《法国民法典》第2114条。
〔4〕 该条规定：质权之设立，因移转占有而生效力。质权人不得使出质人代自己占有质物。
〔5〕 柚木馨，高木多喜男：《担保物权法》第3版，法律学全集，有斐阁1985年9月，第276页。转引自王闯前引文，第398页。
〔6〕 柚木馨编：《注释民法(9)·物权(4)》，有斐阁1983年1月增补再订版3刷，第288页。转引自王闯前引文。
〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕 尹田：《法国物权法中动产与不动产的法律地位》，载《现代法学》，1996年第3期。
〔11〕 孙宪忠：《德国民法物权体系研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社，第295至296页。
〔12〕 如《农业动产信用法》、《汽车抵押法》、《飞机抵押法》、《建筑机械抵押法》、《日本商法典》中的船舶抵押。
〔13〕 梁慧星：《日本现代担保法制及其对我国制定
担保法的启示》，载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷，法律出版社，第185页。
〔14〕 王闯前引文，第400页。
〔15〕〔29〕〔31〕〔35〕 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册、第260、270、264、266页。
〔16〕 吕荣海、杨盘江：《契约类型·信托行为》，第28页。
〔17〕〔18〕 王泽鉴：《民法学说与判断研究》，第8册，第307页。
〔19〕 《
民法通则》第
89条第1款第2项：债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先得到偿还。
